Análise da aplicabilidade do princípio da vedação à "reformatio in pejus" no processo administrativo
http://jus.uol.com.br/revista/texto/19282
Publicado em 06/2011
Ernando José de Queiroz Romão
O princípio da vedação à "reformatio in pejus", caso aplicado ao processo administrativo, imporia limite no que tange à revisão dos atos administrativos editados como ato final do processo.
RESUMO: A presente pesquisa promove um estudo analisando a aplicação do princípio da vedação à reformatio in pejus no âmbito do processo administrativo. Com o advento do Estado de Direito, o processo administrativo passou a ser tido como instrumento de garantia do administrado ante prerrogativas públicas. Daí aplicável, em regra, o cânone da revisibilidade das decisões administrativas. O princípio da vedação à reformatio in pejus, caso aplicado à processualística administrativa, imporia limite no que tange à revisão dos atos administrativos editados como ato final do processo. Com sua incondicional adoção, caso o administrado interpusesse recurso administrativo contra decisão que considerasse total ou parcialmente desfavorável, restaria impossibilitado, em qualquer caso, o agravamento da situação jurídica pela Administração. O tema tem gerado constante debate doutrinário por confrontar de um lado direitos fundamentais do indivíduo, de outro a indisponibilidade do interesse público. O estudo se prenderá a tal temática, apontando visão crítica, demonstrando a posição doutrinária e a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chave: processo administrativo; recurso administrativo; vedação à reformatio in pejus.
Análise da aplicabilidade do princípio da vedação à "reformatio in pejus" no processo administrativo
http://jus.uol.com.br/revista/texto/19282
Publicado em 06/2011
Jus Navigandi
http://jus.uol.com.br
O princípio da vedação à "reformatio in pejus", caso aplicado ao processo administrativo, imporia limite no que tange à revisão dos atos administrativos editados como ato final do processo.
RESUMO: A presente pesquisa promove um estudo analisando
a aplicação do princípio da vedação à reformatio in pejus no
âmbito do processo administrativo. Com o advento do Estado de Direito, o
processo administrativo passou a ser tido como instrumento de garantia do
administrado ante prerrogativas públicas. Daí aplicável, em regra, o cânone
da revisibilidade das decisões administrativas. O princípio da vedação à reformatio
in pejus, caso aplicado à processualística administrativa, imporia limite
no que tange à revisão dos atos administrativos editados como ato final do
processo. Com sua incondicional adoção, caso o administrado interpusesse
recurso administrativo contra decisão que considerasse total ou parcialmente
desfavorável, restaria impossibilitado, em qualquer caso, o agravamento da
situação jurídica pela Administração. O tema tem gerado constante debate
doutrinário por confrontar de um lado direitos fundamentais do indivíduo, de
outro a indisponibilidade do interesse público. O estudo se prenderá a tal
temática, apontando visão crítica, demonstrando a posição doutrinária e a
atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chave: processo administrativo; recurso
administrativo; vedação à reformatio in pejus.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como alvo principal o estudo da
aplicação do princípio da vedação à reformatio in pejus no âmbito
do processo administrativo, considerando os múltiplos posicionamentos
doutrinários a respeito, bem como o último precedente jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça firmado sobre o tema, sem olvidar o conteúdo da
legislação de regência, qual seja, a Lei nº 9.784 (BRASIL, 1999), mais
conhecida como Lei do Processo Administrativo Federal.Com o advento do Estado de Direito e sua nota primacial de
submissão ao império da lei, os cidadãos livres passaram ser detentores de
garantias e direitos individuais. Tais garantias, no primeiro momento de sua
evolução geracional, correspondiam à liberdade de atuação frente à
opressão até então sofrida. Neste contexto, o respeito às regras processuais
surge como garantia do indivíduo ante as prerrogativas do poder público. A
partir deste ponto, não mais se admitiu decretação de perda de bens ou
condenação de qualquer espécie sem o devido respeito às regras processuais
previamente fixadas e emanadas formalmente do Poder Legislativo [01].O Direito Administrativo, responsável pela disciplina das
relações entre administrados e Administração, nasce com o Estado de Direito
e se destina a defender o cidadão, regulando a conduta do Estado e o deixando
subjugado às disposições legais.Assim, desde então, caso a Administração pratique ato que
se mostre contrário ao interesse do administrado, é dado a este, como direito
fundamental, participar ativamente do processo de tomada da decisão, podendo
influir no conteúdo desta, através de mecanismos que prestigiem a ampla defesa
e o contraditório. Como corolário de tais prerrogativas, exsurge ao
administrado o poder de recorrer das decisões que considere total ou
parcialmente desfavoráveis.No caso de decisão administrativa devidamente emanada de
processo administrativo, porém contrária aos interesses do administrado, tendo
este aviado recurso cabível, pergunta-se: pode a administração agravar a
situação do recorrente?A problemática do princípio da vedação à reformatio
in pejus no âmbito do processo administrativo ocorre quando a
Administração Pública, através de um recurso administrativo interposto pelo
administrado ou servidor, agrava sua situação jurídica, exsurgindo um
conflito entre o dever da Administração de zelar pela legalidade de seus atos
e a garantia concedida ao administrado de interpor recurso para revisão de ato
contrário, total ou parcialmente, ao seu interesse.A vista dessas noções, discutir-se-á a respeito desse
conflito, de forma que a compreensão do tema é impossível sem o enfrentamento
dos aspectos controversos, sendo este o propósito do presente trabalho.Sobre o tema demonstrar-se-á, de forma crítica, o
posicionamento não uniforme da doutrina nacional, bem como o mais recente
precedente do Superior Tribunal de Justiça. Procurar-se-á entender a vedação
da reformatio in pejus e analiar-se-á possibilidade de aplicação de
tal vedação à processualística administrativa.2 PROCESSO ADMINISTRATIVO
Processo, sob uma visão global, é meio de produção de
norma. Daí porque processo legislativo é o meio, constitucionalmente previsto,
para produção da norma legislativa (geral, abstrata e que inova na ordem
jurídica). Processo judicial é o meio disposto no ordenamento jurídico para
produção da norma jurídica concreta (resolve controvérsia com força de
coisa julgada). Já o processo administrativo é o meio de produção da norma
administrativa. É dizer, este último representa o meio pelo qual é
desempenhada a função administrativa, definida por Mello [02] como
"a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce, na
intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema
constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante
comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos
todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário".Assim, processo é garantia derivada do Estado de Direito ao
cidadão, ao jurisdicionado e ao administrado, de que as regras estabelecidas
serão obedecidas na produção das normas que os afetarão. É instrumento de
garantia ante prerrogativas do Poder Público.Devemos ter a ideia de que processo e procedimento
administrativo encerram conceitos diversos. O processo tem um objetivo certo, no
caso, a prática de um ato administrativo final. Já o procedimento é o
processo em sua dinâmica, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se
relacionam na cadeia que constitui o processo. Segundo Mello [03],
apesar da divergência legislativa e doutrinária, a expressão mais utilizada
no Direito Administrativo é procedimento, reservando-se a expressão processo
para os casos contenciosos. No entanto, salienta o autor, é mais adequado
utilizar a terminologia processo para designar o objeto em causa e procedimento
para a modalidade ritual de cada processo.Fixadas tais premissas, impende esclarecer que, de regra,
processo é a terminologia utilizada para qualquer atuação da Administração
Pública, ainda que não se dirija para a prática de um ato final.O processo administrativo, de acordo com lição
doutrinária, pode ser classificado em: processos litigiosos (que contêm um
conflito de interesses entre os administrados ou servidores e o Estado) e
processos não litigiosos (simples expedientes). Nos processos litigiosos, há
uma controvérsia a ser solucionada, o que exige a observância das garantias
constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório
pela Administração.No ordenamento jurídico brasileiro, despontam alguns
cânones aplicáveis aos processos administrativos. Dentre eles, destacam-se:
princípio da audiência do interessado (decorrência do contraditório, não se
resume a uma única manifestação); princípio da acessibilidade aos elementos
do expediente (ao interessado deve ser facultado o exame de toda documentação
dos autos); princípio da instrução probatória (decorre da ampla defesa e
significa não só o oferecimento e a produção de provas, mas também a
fiscalização da produção); princípio da motivação (obrigatoriedade de
explicitação dos fundamentos normativo e fático da decisão); princípio da
verdade material (decorrência do interesse público, significa que a
Administração não pode ficar adstrita ao que as partes demonstram, devendo
buscar o que realmente é a verdade); princípio da oficialidade (cabe à
Administração a condução e desdobramentos dos atos até a produção do ato
final); e, princípio da revisibilidade (direito do administrado de recorrer de
decisão desfavorável, desde que o processo não tenha se iniciado por
autoridade do mais alto escalão administrativo).São fases do processo administrativo, conforme Andrade
[04]: instauração (o impulso deflagrador do procedimento tanto pode vir
do administrado, quanto da própria Administração); instrução (coleta de
elementos que servirão de subsídio para produção do ato final); defesa
(apresentação de argumentos pelas partes, no intuito de formar o convencimento
da autoridade administrativa); relatório (peça informativa e opinativa); e,
julgamento (contendo um resumo do processo, fundamentação e decisão da
Administração). Mello [05] aponta, ainda, as seguintes fases
processuais, como subseqüentes às fases já mencionadas: controladora (é fase
integrativa, com atuação de controle de legalidade e, em alguns casos, de
conveniência e oportunidade); e, comunicação (conclusão do processo é
transmitida de acordo com as especificações legais).Em caso de decisão desfavorável, de acordo com
previsibilidade na legislação de regência, poderá o administrado interpor
recurso administrativo.A sucinta revisão realizada neste tópico mostra-se
relevante para melhor enquadramento do tema em estudo, haja vista estar
relacionado diretamente à fase dispositiva do processo, com o exercício do
princípio da revisibilidade por parte do administrado e a perquirição, a ser
desenvolvida nas próximas linhas, da aplicação ou não da vedação à
reformatio in pejus.3 APLICABILIDADE DA VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS AO
PROCESSO ADMINISTRATIVO3.1 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS:
ORIGEM, SIGNIFICADO E DISCIPLINA LEGALPrincípios são premissas fundamentais, postulados basilares
do sistema jurídico. São vetores destinados ao legislador na elaboração
normativa e aos intérpretes nas tarefas de interpretação e aplicação do
sistema normativo. De acordo com a clássica definição de Mello [06]:"Princípio – já averbamos alhures – é, por
definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico."Com origem no plano processual penal, o princípio da
vedação à reformatio in pejus está positivado na regra inserta no
artigo 617 do Decreto-Lei nº 3.689 (BRASIL, 1941), Código de Processo Penal, in
verbis:"Art. 617 O tribunal, câmara ou turma atenderá nas
suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável,
não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver
apelado da sentença".Assim, tal princípio surge como proibição de reforma da
decisão contrária ao réu, evitando o agravamento de sua situação, se apenas
ele tiver recorrido. De acordo com dispositivo legal acima transcrito, se apenas
o réu recorre, deve o juízo ad quem, no julgamento, ater-se aos
estritos termos que lhe foi pedido. Caso assim não haja, estaria proferindo
decisão extra ou ultra petitum, contrariando a lógica do sistema
acusatório e a regra proibitiva da reformatio in pejus.Defende Tourinho Filho [07], tratando da seara
processual penal:"...Se não há alguém postulando a exasperação da
pena – pelo contrário até –, como poderia o juízo ad quem fazê-lo?
Assim, a proibição da reformatio in pejus é conseqüência lógica do
sistema acusatório."No âmbito processual civil, o agravamento da situação
jurídica de recorrente único é admitida apenas quanto às matérias que
envolvam condições da ação e pressupostos processuais, que podem ser
apreciadas e julgadas sem necessidade de provocação e em qualquer tempo e grau
de jurisdição. Assim, em regra, aplica-se na processualística civil a
proibição da reformatio in pejus, perfazendo exceção à regra a
análise das questões de ordem pública. Neste sentido, Didier Junior [08]:"Se um único dos litigantes parcialmente vencidos
impugnar a decisão, a parte deste que lhe foi favorável transitará
normalmente em julgado, não sendo lícito ao órgão ad quem exercer
sobre ela atividade cognitiva, muito menos retirar, no todo ou em parte, a
vantagem obtida com o pronunciamento de grau inferior (proibição da reformatio
in peius).
(...)
A proibição da reformatio in peius não afasta de
modo algum a possibilidade de o tribunal revisar aquilo que ex vi legis se
sujeita ao duplo grau de jurisdição, como por exemplo as questões de ordem
pública que, se acolhida em detrimento do interesse do recorrente, poderão,
de certo modo, levara uma reforma para pior."A situação pode ser transposta para o plano processual
administrativo. Isto porque, como visto, o administrado tendo contra si uma
decisão que considere desfavorável (total ou parcialmente), possui, de acordo
com o regramento legal aplicado ao caso, o direito de recorrer, em razão do
princípio da revisibilidade. Caso aplicado o princípio da vedação à
reformatio in pejus, tal recurso não poderia possuir o condão de agravar
sua situação.Pode-se dizer, então, quanto à seara administrativa: a
vedação à reformatio in pejus consiste na vedação de piora da
situação de interessado que, em processo administrativo, interpõe recurso
contra decisão total ou parcialmente desfavorável, almejando a melhora de sua
situação jurídica.A disciplina da situação, no direito pátrio, é regida por
duas disposições da Lei nº 9.784 (BRASIL, 1999), in litteris:"Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso
poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a
decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste
artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser
cientificado para que formule suas alegações antes da decisão."
"Art. 65. Os processos administrativos de que resultem
sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício,
quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de
justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá
resultar agravamento da sanção."Pela interpretação gramatical dos dispositivos acima, a
matéria parece simples: a norma apenas vedou o agravamento da situação do
recorrente nas hipóteses de revisão, de forma que o acima transcrito artigo 64
admite, expressamente, a aplicação da reformatio in pejus nos recursos
administrativos, desde que oportunizada previamente ao administrado a defesa dos
pontos controversos.Todavia, a questão é bem mais complexa, merecendo
interpretação lógico-sistemática. Isso porque se pode indagar a prevalência
de tal instituto frente aos princípios e garantias do administrado (devido
processo legal, duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa).Portanto, embora se reconheça a proibição da reforma em
prejuízo do réu no âmbito penal (nos termos acima identificados), bem como na
seara processual civil (com as exceções apontadas acima), no direito
administrativo, como salientado, existem inúmeras discussões doutrinárias
acerca da aplicação ou não desse princípio.3.2 CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA
A doutrina nacional não possui posicionamento uniforme
quanto à aplicação do princípio da vedação à reformatio in pejus
no âmbito processual administrativo. A questão, em regra, aparece ligada à
possibilidade de adoção da coisa julgada administrativa. Nas palavras de
Andrade [09]:"Embora seja uma expressão tecnicamente imperfeita,
dado que "coisa julgada" apenas pode ser produzida pelo Poder
Judiciário, no Direito Administrativo é a impossibilidade de retratação
por parte de Administração Pública desde que não seja decisão ilegal. É
a decisão administrativa da qual não é mais possível se interpor recurso.
Podemos dizer que, na verdade, se trata de uma preclusão de efeitos
internos"De fato, coisa julgada administrativa é terminologia, embora
correntemente empregada, que diz respeito a atributo não integrante da função
administrativa: a imutabilidade de suas decisões. Tal atributo é peculiar à
função judicial, e só a ela. Correta, pois, a posição de Andrade ao
afirmar, acima, que se trata de mera preclusão de efeitos internos. Mas como se
posiciona a doutrina nacional? Admite ou não a existência de tal preclusão?
É dizer: acolhe ou não a proibição da reformatio in pejus no processo
administrativo? Não há posição uniforme sobre o tema.Insta notar que os defensores da não aplicação da
vedação o fazem com fundamento nos cânones que norteiam o processo
administrativo (indisponibilidade do interesse público, legalidade,
oficialidade e verdade material), haja vista que a proibição da reforma em
prejuízo ao administrado poderia implicar a manutenção de um ato contrário
à lei, ainda que sua ilegalidade viesse a ser constatada apenas em superior
instância administrativa.Para essa corrente de pensamento, verificada a existência de
uma ilegalidade, o agente público tem o dever-poder de combatê-la, não
podendo deliberar entre atuação positiva (ação) ou negativa (omissão), já
que se afigura inafastável a observância e o cumprimento aos ditames legais,
devendo o interesse público prevalecer acima de qualquer interesse privado. A
adoção da vedação à reformatio in pejus configuraria, pois,
violação aos princípios da indisponibilidade do interesse público e da
supremacia do interesse público sobre o privado, basilares de todo o regime
jurídico-administrativo.Oswaldo Aranha Bandeira de Mello [10], nesse
sentido, afirmou:"Igualmente, a reformatio in pejus não é
interdita ao Direito Administrativo, sob pena de frustrar ação fiscalizadora
ou diretora dos órgãos de controle e hierarquia, a fim de não agravar a
situação do administrado, com prejuízos à Administração Pública. Esse
princípio tem a sua aplicação restrita ao Direito Judiciário e se estende
ao terreno do Direito Administrativo tão-somente quando se trata de recurso
do próprio interessado em processos quase contenciosos".Adotando uma postura mais moderada, Carvalho Filho, ao
comentar acerca do instituto, é claro em afirmar que a legalidade se afigura
como um dos fundamentos do Direito Administrativo, sendo inafastável ao
administrador o dever de se ater aos estritos limites impostos pela lei. O autor
entende cabível a reformatio in pejus nas hipóteses de controle de
legalidade do ato administrativo a partir de critérios objetivos, mas se
manifesta favoravelmente à vedação nos casos de avaliação subjetiva. Marca,
assim, no estudo do tema, posição intermediária, reconhecendo a existência a
vedação à reformatio in pejus, salvo quando o administrador se utiliza
de critérios objetivos para agravar a situação do recorrente em processo
administrativo. Eis excerto de obra jurídica que expressa seu entendimento
[11]:"Quando admitimos inaplicável o referido princípio
do Direito Administrativo, consideramos que a matéria é de legalidade
estrita. É a hipótese em que o ato administrativo da autoridade inferior
tenha sido praticado em desconformidade com a lei, conclusão extraída
mediante critérios objetivos. Vejamos um exemplo: um servidor reincidente foi
punido com a pena "A", quando a lei determinava que a pena deveria
ser a pena "B", por causa da reincidência. A pena "A",
portanto, não atendeu à regra legal, o que se observa mediante critério
meramente objetivo. Se o servidor recorre, e estando presentes os elementos
que deram suporte à apenação, deve a autoridade julgadora não somente
negar provimento ao recurso, como ainda corrigir o ato punitivo, substituindo
a pena "A" pela "B".
Suponhamos outra hipótese: o servidor foi punido com a
pena "A"porque assim o entendeu a autoridade competente como
resultado da apreciação das provas, dos elementos do processo, do grau de
dolo ou culpa, dos antecedente, etc. Observe-se que todos esses elementos
foram considerados subjetivamente para a conclusão da comissão. Se o
servidor recorre da pena "A", não poderá a autoridade de
instância superior proceder à nova avaliação subjetiva dos elementos do
processo, para o fim de concluir aplicável a pena "B", de caráter
mais gravoso. Aqui, sim, parece-nos aplicável a vedação à reformatio in
pejus, em ordem à impedir o agravamento da sanção para o
recorrente".Figueiredo [12] situa a questão não sob o
ângulo da reformatio in pejus, mas do controle de legalidade ínsito à
atividade administrativa. Para a autora, dentro dos limites de atuação do
controle de legalidade é que se produzirá a invalidação de ato
administrativo, contrário à lei, emanado em processo administrativo.Do exposto, revela-se desuniforme a doutrina acerca do tema
em estudo. Parte dos autores entende aplicável a vedação à reformatio in
pejus, mesmo se a Administração abrir prazo para manifestação do
recorrente, por defenderem que tal ato administrativo impugnado não poderia ser
modificado em prejuízo do recorrente. Em sentido contrário, há defensores
para a tese da inaplicabilidade da vedação à reformatio in pejus.
Outros adotam posição intermediária, defendendo que pode a Administração
promover o agravamento da situação jurídica do recorrente, desde que
observadas condições objetivas para tanto, em prestígio aos princípios da
legalidade, da indisponibilidade do interesse público, da supremacia do
interesse público sobre o privado e da verdade material.3.3 POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO
JULGAMENTO DO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 21.981/RJA aplicabilidade da proibição da reformatio in pejus
na seara administrativa foi recentemente analisada pela Segunda Turma do colendo
Superior Tribunal de Justiça. No julgamento do Recurso em Mandado de Segurança
21.981/RJ [13], a Ministra Relatora, Eliana Calmon, manifestou-se
contrariamente à vedação, in verbis:"De referência a não observância do Princípio da
‘non reformatio in pejus’ na esfera administrativa, não tem razão
o recorrente. O poder de auto-tutela da administração permite que ela
própria anule os seus atos quando reconhecer que houve ilegalidade, ou os
revogue por razões de conveniência e oportunidade, a qualquer tempo, antes
de consolidado o prazo prescricional.A possibilidade de revisão de ofício impede a observância
do princípio questionado pela recorrente. Em outras palavras, a não
aplicação do princípio da ‘non reformatio in pejus’ é corolário do
princípio da auto-tutela da administração. A regra sofre exceções, mas
estas devem estar expressamente previstas na lei.Corroborando com o voto da excelentíssima relatora, o
Ministro Castro Meira, em voto-vista, dispôs:"Sobre o tema, há três correntes:
(a) minoritária: para a qual é possível a aplicação da
reformatio in pejus pela Administração desde que se paute nos
princípios da legalidade, indisponibilidade do interesse público,
inquisitivo, oficialidade e verdade material;
(b) majoritária: que entende não ser possível a reformatio
in pejus, mesmo que a Administração abra prazo para manifestação do
recorrente, na medida em que tal ato administrativo não afastaria a afronta
aos princípios constitucionais do devido processo legal;
(c) mista: segundo a qual é possível o agravamento da
sanção desde que observadas certas condições, sendo uma delas a
intimação do recorrente para se manifestar sobre o aumento da pena
anteriormente imposta.
(...)
Parece-nos correta a tese que admite a possibilidade de
agravamento da sanção, mas apenas quando a majoração decorrer de critérios
objetivos relacionados ao controle de legalidade do ato administrativo
sancionador.Assim, por exemplo, quando a qualificação jurídica dos
fatos indicar que houve a aplicação de uma pena em descompasso com os ditames
legais, será possível o agravamento da sanção.Por outro lado, a pena não poderá ser majorada por
critérios subjetivos do julgador, por exemplo, quando ele entende que deveria
ser mais rigorosa a punição por um juízo de equidade.Na verdade, a corrente mista nada mais fez do que proibir a reformatio
in pejus, apartando-a do simples controle de legalidade do ato
administrativo.Ora, se um ato é ilegal, vale dizer, se a pena é aplicada
em desconformidade com a lei, ela pode ser alterada de ofício,
independentemente do processo administrativo, já que à Administração
Pública é dado o poder de auto-tutela, que equivale à possibilidade de anular
os atos administrativos ilegais. Esse controle objetivo de legalidade do ato
administrativo, que é ínsito ao Poder Público, não se confunde nem contraria
o princípio processual que veda a reformatio in pejus.Saliento, por fim, que o art. 65 da Lei Federal 9.784/99 não
trata do recurso administrativo, mas do processo de revisão, que pressupõe a
"coisa julgada administrativa" e a existência de fatos novos que
indiquem a necessidade de alteração da pena aplicada.Nesse caso - revisão administrativa -, a lei é expressa no
sentido de que a pena não pode ser agravada.(...)
Na hipótese de recurso administrativo, o art. 64 da Lei
9.784/99, já citado, autoriza, pelo menos no plano federal, a reformatio
in pejus no processo administrativo sancionador."Eis a ementa do mencionado RMS 21.981/RJ:
"ADMINISTRATIVO - FUNCIONAMENTO DOS BANCOS –
EXIGÊNCIAS CONTIDAS EM LEI ESTADUAL E MUNICIPAL - LEGALIDADE.
1. A jurisprudência do STF e do STJ reconheceu como
possível lei estadual e municipal fazerem exigências quanto ao funcionamento
das agências bancárias, em tudo que não houver interferência com a
atividade financeira do estabelecimento (precedentes).
2. Leis estadual e municipal cuja argüição de
inconstitucionalidade não logrou êxito perante o Tribunal de Justiça do
Estado do RJ.
3. Em processo administrativo não se observa o princípio
da "non reformatio in pejus" como corolário do poder de auto tutela
da administração, traduzido no princípio de que a administração pode
anular os seus próprios atos. As exceções devem vir expressas em lei.
4. Recurso ordinário desprovido."
Convém mencionar que a decisão emanada no acima mencionado
RMS 21.981/RJ promoveu a orientação diversa da já emanada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que havia entendido, através de sua Sexta Turma, pela
aplicabilidade do princípio da vedação à reformatio in pejus no
âmbito do direito administrativo, em acórdão que restou assim ementado:"ADMINISTRATIVO. SERVENTUARIO DE CARTORIO. PENA
ADMINISTRATIVA. REFORMATIO IN PEJUS. MANDADO DE SEGURANÇA. PODER DISCIPLINAR
DA ADMINISTRAÇÃO E PODER PUNITIVO DO ESTADO-SOCIEDADE. DIFERENÇAS E
APROXIMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE, EM AMBAS AS HIPOTESES, DE SE APLICAR PENA
NÃO MAIS CONTEMPLADA PELA LEI E AGRAVAR A SITUAÇÃO DO DISCIPLINADO. RECURSO
ORDINARIO CONHECIDO E PROVIDO.
I - O impetrante/recorrente, que e escrivão da 3a. Vara da
Comarca gaucha de Gravatai, foi punido com a pena de 10 dias de suspensão
pelo juiz diretor do foro que, 'uno acto', transformou a penalidade em pena
pecuniária. Foi interposto recurso, o qual não foi conhecido. O orgão
recursal (corregedor-geral), porém, através de subterfugio, voltou, de
oficio, a penalidade antiga, ja não mais contemplada pela legislação.
II - o "poder disciplinar", próprio do
Estado-Administração, não pode ser efetivamente confundido com o
"poder punitivo" penal, inerente ao Estado-Sociedade. A
punição do último se faz através do Poder Judiciario; já a do primeiro,
por meio de órgãos da própria Administração. Ambos, porém, não admitem
a 'reformatio in pejus', e muito menos a aplicação de pena não mais
contemplada pela lei.
III – Recurso ordinário conhecido e provido".
[14]3.4 VISÃO CRÍTICA
Tudo posto, constata-se que não há um entendimento
doutrinário pacífico sobre a vedação à reformatio in pejus no
âmbito do processo administrativo, embora a mais recente jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça acolha a tese da inaplicabilidade da vedação.Entender pela aplicação, com reservas, da reformatio in
pejus, no âmbito processual administrativo, parece ser o melhor
encaminhamento a ser dado ao tema. Assim, quando o ato revisional da
Administração pautar-se em critérios puramente objetivos, com a devida
motivação, afasta-se a vedação, sendo possível a reformatio em pejus,
de acordo com o voto-vista proferido pelo Ministro Castro Meira no acima
referido RMS 21.981/RJ.Na questão em exame, constata-se que princípios se
confrontam, quais sejam: os invocados em benefício do administrado (ampla
defesa, contraditório e devido processo legal); bem como os princípios
norteadores de todo processo administrativo (como a legalidade, a verdade
material, a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse
público sobre o privado). Quando princípios aparentemente se contrapõem, é
preciso resolver tal antinomia sistêmica à luz dos ensinamentos de Dworkin
[15], aplicando-se o princípio com maior peso no caso concreto. Assim,
deve o intérprete realizar a coordenação dos bens jurídicos envolvidos, de
forma a evitar o sacrifício total de um dos princípios, em respeito à unidade
do sistema jurídico.Assim, havendo a ocorrência de um ilícito, o agente
público tem o dever-poder de expurgá-lo do sistema, prevalecendo, pois, no
caso, os princípios da legalidade, da indisponibilidade do interesse público e
da verdade material.Tem-se, então, que a Administração, assim procedendo, não
estaria agravando a pena, mas realizando um dever legalmente imposto, já que
tais princípios conferem poderes para que a Administração Pública possa
aplicar a lei de acordo com a finalidade nela prevista. Assim, não há que se
falar em alegação de desrespeito às garantias conferidas aos administrados.
Esse parece ser melhor entendimento para o tema.Por derradeiro, convém esclarecer, ainda, que, se por um
lado, como visto, é permitida a aplicação da reformatio in pejus no
recurso do processo administrativo, por outro, a teor do artigo 65 da Lei nº
9784/99, é vedado o agravamento da sanção anteriormente aplicada ao
recorrente em caso de revisão.Isso porque a revisão administrativa não é espécie de
recurso administrativo, já que este é apresentado no decorrer do próprio
processo, objetivando a rediscussão de uma decisão ali emanada. A revisão
administrativa, diferentemente, é admitida nos processos de natureza
sancionatória, apresentando-se como forma de reapreciação da integralidade do
processo, desde que estejam presentes, como requisitos, o surgimento de fatos
novos (que possam interferir na decisão administrativa) ou circunstâncias
relevantes (que, eventualmente, possam alterar a sanção aplicada). Neste caso,
deve prevalecer a vedação à reformatio in pejus.4 CONCLUSÃO
Com o firme propósito de analisar o princípio da vedação
à reformatio in pejus na seara processual administrativa, tratou o presente
trabalho de demonstrar a legislação de regência, o posicionamento da doutrina
nacional, bem como a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça sobre o tema. Além disso, buscou-se traçar uma visão ampla e
crítica do assunto.Ressaltou-se o entendimento de que a interpretação do
artigo 64 da Lei n° 9.784 (BRASIL, 1999) deve ser conjugada com os princípios
da legalidade e verdade material, corolários do princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado e do cânone da indisponibilidade do
interesse público.Do teor da pesquisa, concluiu-se que a Administração tem o
dever-poder de buscar a verdade material, resultando na possibilidade de
agravamento da situação jurídica do recorrente, pois a autoridade
administrativa, na apreciação do recurso administrativo, pode confirmar,
anular, revogar, modificar a decisão recorrida, não se vinculando nem à
pretensão das partes, desde que se restrinja a uma análise objetiva
(impessoal).É o interesse público que vai nortear a atuação
administrativa no julgamento do recurso. A extensão de tal princípio não pode
se limitar aos interesses individuais. O princípio da verdade material não
pode ser excepcionado em razão de interesse individual, mormente quando o
prejuízo à esfera jurídica do administrado representa o fiel e inafastável
cumprimento das disposições legais.Alerte-se que, identificada pela autoridade administrativa a
possibilidade de agravamento da situação do recorrente, deve o órgão
julgador dispor, in continenti, os elementos que conduzirão a uma
possível decisão mais gravosa, possibilitando ao administrado o exercício do
devido contraditório, máxima constitucional inafastável.Em contrapartida, no pertinente à revisão administrativa,
conclui-se a plena aplicação do princípio da vedação da reformatio in
pejus. O agravamento da situação do recorrente apenas pode ser admitido
enquanto a matéria esteja sendo discutida no de recurso administrativo, como
disciplinado pela legislação de regência (parágrafo único do art. 64 da Lei
nº 9784/99). Como, na revisão, houve encerramento do processo, opera-se a
preclusão administrativa e, em razão da prevalência da segurança jurídica,
veda-se o agravamento da situação do administrado.REFERÊNCIAS
ANDRADE, Flavia Cristina Moura de. Direito administrativo.
4ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009.BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Diário
Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9784.htm>.
Acesso em: 20 set. 2010.BRASIL. Decreto-Lei nº 3.698, de 3 de outubro de 1941. Diário
Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>.
Acesso em: 25 set. 2010.BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário
Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 31 jul. 2010.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário
em Mandado de Segurança 21981/RJ. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJE 05
de agosto de 2010.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado
de Segurança n° 3.252-3/ RS. Relator Ministro Pedro Acioli. DJ 6/2/1995.CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito
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Janeiro, Lúmen Júris. 2001.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.
17ª ed. São Paulo, Atlas. 2004.DIDIER JR, Fredie. Direito processual civil: meios de
impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador,
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Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002,FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo.
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proibição da "reformatio in pejus" e seus princípios correlatos:
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<http://jus.uol.com.br/revista/texto/7289>. Acesso em: 1 set. 2010.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.
29ª ed. São Paulo, Malheiros Editores. 2004.MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito
administrativo, 17ª ed. São Paulo, Malheiros Editores. 2005.MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de
direito administrativo, 2ª vol. Rio de Janeiro, Editora Forense. 1979.SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 24ª ed. São Paulo, Malheiros, 2005TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal.
São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 4.Notas
- José Afonso da Silva aponta como características básicas do Estado
Liberal de Direito: "(a) submissão ao império da lei, que era a nota
primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente
do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidadão;
(b) divisão de poderes, que separe de forma independente e harmônica os
poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica que assegure a
produção das leis ao primeiro e a independência e imparcialidade do ultimo e
face dos demais e das pressões dos poderosos particulares; (c) enunciado e
garantia dos direitos individuais." (SILVA, José Afonso da. Curso
de direito constitucional positivo. 24ª ed. São Paulo, Malheiros, 2005, p.
112).- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo,
17ª ed. São Paulo, Malheiros Editores. 2005, p. 34.- Id. ibid., 2005, p. 447.
- ANDRADE, Flavia Cristina Moura de. Direito administrativo. 4ª
ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 329-332.- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op. cit. 2005, p. 460.
- Id. ibid., 2005, p. 841.
- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo:
Saraiva, 2002, vol. 4, p. 404.- DIDIER JR, Fredie. Direito processual civil: meios de impugnação
às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador, JusPodivm, 2006,
p.62-63.- ANDRADE, Flavia Cristina Moura de. Op. Cit., 2009, p. 335.
- MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito
administrativo. 2° vol. Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 197.- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.
8ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2001, p. 727/728- FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ª
ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 455.- STJ, Segunda Turma, RMS 21981, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJE
5/8/2010.- STJ, Sexta Turma, Recurso em Mandado de Segurança n° 3.252-3/ RS,
Relator Ministro Pedro Acioli, DJ 6/2/1995.- DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de
Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
Autor
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
ROMÃO, Ernando José de Queiroz.
Análise da aplicabilidade do princípio da vedação à "reformatio in pejus" no processo administrativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2898, 8 jun. 2011.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19282>. Acesso em: 9 jun. 2011.
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