sábado, março 03, 2007

MP tem legitimidade para defender direitos de uma só pessoa, decide STJ

Fonte:







A 1ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) reconheceu, em decisão unânime, a legitimidade do Ministério Público do Rio Grande do Sul para propor ação que pretendia garantir a uma criança tratamento ortodôntico custeado pelo Estado. Os ministros entenderam, por unanimidade, que o MP tem legitimidade para a defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à proteção de uma única pessoa.

De acordo com a assessoria do STJ, o MP propõs ação civil pública contra o Estado do Rio Grande do Sul e o município de Bagé, solicitando que uma menor tivesse acesso à correção ortodôntica porque, sem o tratamento, ela poderia sofrer problemas de articulação da mandíbula, na coluna e respiratórios.

Para comprovar o risco, foram anexados laudos médicos. Estado e município alegaram que o tratamento não poderia ser realizado por falta de profissional da área na rede pública e de previsão orçamentária para custear o serviço na rede privada.

Na primeira instância o pedido foi concedido parcialmente e o Estado condenado ao fornecimento dos meios materiais e humanos para que o tratamento fosse realizado. O governo gaúcho recorreu da decisão ao TJ-RS (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul), que acolheu o pedido e extinguiu o processo.

Os desembargadores consideram, por unanimidade, que o Ministério Público não tem legitimidade ativa para propor ação por “falta de expressa autorização legal para pleitear em juízo direito individual alheio em nome próprio.” O MP recorreu da decisão ao STJ.

O relator do processo no STJ, ministro Teori Albino Zavascki, considerou que, “na hipótese dos autos, em que a ação visa garantir o fornecimento de tratamento ortodôntico indispensável à total recuperação da saúde da menor, há de ser reconhecida a legitimação do Ministério Público a fim de garantir direitos individuais indisponíveis.”

Os ministros da 1ª Turma determinaram que os autos retornem ao tribunal de origem para que prossiga o julgamento da apelação do Estado do Rio Grande do Sul, levando em conta a legitimidade do MP para figurar como autor da ação.





Terça-feira, 27 de fevereiro de 2007


sexta-feira, março 02, 2007

O significado da batida do martelo do juiz e a compreensão da realidade do Direito

Fonte:




Ivo Aguiar Lopes Borges
advogado em Cuiabá (MT), professor de Faculdade de Direito da Universidade de Cuiabá, pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), membro da Comissão de Estudos Tributários e de Defesa do Contribuinte da OAB/MT











Introdução


Também chamado de malhete, o martelo do juiz é, juntamente com a deusa Thêmis e a balança da justiça comutativa, um dos mais fortes e conhecidos símbolos do direito e da justiça. Em franco desuso, perceptível é seu abandono nos gabinetes dos juízes das mais diversas competências, praticamente não sendo possível encontrar exemplares nos juízos cíveis, trabalhistas ou criminais. Porém, seu uso em outras instituições ainda é ostensivo, a exemplo da maçonaria e do Lions Clube, instituição filantrópica de origem alienígena.


Mas qual sua origem? E, principalmente, qual seu significado?


Não são poucas as hipóteses alusivas ao seu surgimento.


Alguns autores ligam-no à mitologia grega, como NAYLOR, para quem a figura do martelo liga-se à figura do deus Hefestos, conforme trecho de sua obra:





Sobre os antigos monumentos era esse deus representado pela figura de um operário musculoso, barbado, com a cabeleira pouco tratada, envolto numa ligeira túnica que não lhe chegava senão aos joelhos, trazendo na cabeça um barrete redondo e pontudo e tendo às mãos um martelo e uma tenaz. Se bem que, segundo a lenda, fosse coxo, os artistas suprimiam esse defeito. O mostravam apenas sensível: assim é ele representado de pé sem nenhuma deformidade aparente. Algumas vezes se lhe põe junto um leão, cujo rugido invoca o ronco surdo dos vulcões.


Os sacrifícios que se ofereciam a Hefestos eram principalmente holocaustos: a vítima toda inteira era consumida pelo fogo.Suas festas se realizavam no mês de Agosto, no momento da canícula (no hemisfério norte é verão) [01].


Outra corrente vincula a figura do martelo ao antigo cajado utilizado pelos sacerdotes judeus e cristãos, que, quando presidindo os cultos ou reuniões públicas, o utilizavam para chamar a atenção da assembléia. Para tais, o martelo assumiu o lugar do cajado, pois, fruto do desenvolvimento tecnológico, possui igualmente a capacidade de ressoar, produzindo ruidosos sons.


Neste artigo, analisando a realidade do direito e o fenômeno de subsunção da norma ao fato e sua produção de concretos efeitos invadindo o mundo naturalístico, proporemos um novo significado para o uso deste instrumento. Não se trata de advogar pelo retorno da ruidosa ferramenta. Trata-se, porém, de utilizar este poderoso símbolo do direito para auxiliar a compreensão da realidade de nossa ciência e seu objeto de estudo fundamental: a norma jurídica.




A realidade do direito positivo



O problema da realidade do direito e sua compreensão se erguem como a pedra angular de nossa ciência. É o primeiro problema com o qual se deparam os acadêmicos nos primeiros anos da graduação, nem sempre superado a contento.


Ao longo dos séculos precedentes, inúmeras escolas de pensamento permearam as discussões a respeito da realidade ôntica do direito, sempre se impondo a pergunta: o que é o direito?


Para dar resposta à indagação acima, inúmeras correntes do pensamento jurídico se instituíram, apontando para seis direções fundamentais[02]: racionalismo metafísico ou jusnaturalista; empirismo exegético; historicismo casuístico; sociologismo eclético; racionalismo dogmático e egologia existencial.


A despeito das considerações feitas pelas citadas escolas, afigura-se-nos claro que, em se tratando do direito, necessária a distinção entre dois aspectos desta disciplina: o direito positivo e a ciência do direito. Ambos erguem-se como sistemas, porém indicando realidades distintas. CARVALHO afirma a distinção entre a ciência do direito e o direito positivo, afirmando que


São dois mundos que não se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e exclusiva. São dois corpos de linguagem, dois discursos lingüísticos, cada qual portador de um tipo de organização lógica e de funções semânticas e pragmáticas diversas. [03]



Ainda PAULO DE BARROS CARVALHO [04] nos chama a atenção para a existência de dois tipos de sistemas: os reais ou empíricos e os proposicionais. Aqueles são constituídos pelos objetos do mundo físico, enquanto estes, por proposições.


Os sistemas reais dirigem-se à descrição da realidade, tanto natural como social, atinentes àquilo que pode ser apreendido pela percepção humana enquanto objetos de existência concreta. A ciência do direito pertence ao conjunto dos sistemas ditos reais, posto que sua finalidade é descrever a estrutura do direito, as inter-relações de seus elementos e os postulados lógicos que governam a interação das várias unidades do sistema de modo a produzir o que chamamos de direito.


Já os sistemas proposicionais são constituídos pelo conjunto dos objetos abstratos modelados pela racionalidade humana, tais como a Gramática, na Lingüística, a Teoria da Relatividade, na Física e o conjunto de Normas Jurídicas, no Direito Positivo. No sistema proposicional, encontram-se os subsistemas prescritivos, de peculiar interesse neste trabalho, conforme se verá em seu desenvolvimento. De ressaltar-se, também, que o sistema de direito positivo é um sistema do tipo proposicional prescritivo.


Com efeito, o Direito Positivo "é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época" [05]. Em nosso país, coexistem quatro sistemas de direito positivo: a) o sistema nacional; b) o sistema federal; c) os sistemas estaduais ; d) e os sistemas municipais [06]; cada um destes constituído por um plexo de normas, tendo como ponto de apoio a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais. Cada um destes sistemas têm, como ponto de apoio, normas de superior hierarquia na pirâmide normativa de KELSEN. Cada norma possui fundamento de validade numa outra, de hierarquia mais alta, a sua norma fundamental.


O festejado autor propõe ainda um axioma, como fundamento de validade das normas Constitucionais, de mais alta hierarquia, teorizando a existência de uma norma máxima fictícia, a norma hipotética fundamental[07].




A norma jurídica como realidade do direito positivo



As normas jurídicas são objeto de acurado estudo de inúmeros pensadores. Entre estes, especialmente destacamos KELSEN e REALE.


HANS KELSEN, procurando decantar o direito, distinguindo-o de todas os demais ramos do conhecimento, produziu obra de inenarrável estatura, intitulada Teoria Pura do Direito [08].


Em suas próprias palavras, o pensador destacou que:



Quando a si própria se designa como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao
seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência do jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos
[09].


KELSEN, assim, procurou delimitar o Direito à sua unidade essencial: a norma jurídica.


Remontando às raízes, temos que o Direito objetiva conformar a vida em sociedade. É, pois, mais uma ferramenta tecnológica a serviço do homem na consecução de seus objetivos. Tais objetivos, relacionados ao Direito, dizem
respeito à determinação da conduta humana, fruto de sua vontade.



Em determinado momento, movido pelo ciúme, Caim matou Abel. Viu-se que o resultado morte de Abel, exteriorização da vontade de Caim era mau. Deveria ser coibido. Assim, os atos valorados como maus, frutos da vontade
desviada do homem, deveriam ser controlados. Nutriente repetir que o homem exterioriza sua vontade enquanto sujeito consciente e cognoscente através do ato. O ato permite a interpenetração do abstrato (vontade) no concreto. É a palavra em sua concretude. A unidade básica e componente da interação do homem com outro homem é a conduta humana, exteriorizada por atos.


O Direito, como mola mestra de uma complexa engenharia social, objetiva organizar a vida do homem em sociedade determinando os atos que estes devam praticar e os atos dos quais devam se abster. O homicídio, por exemplo, não deve ser praticado. Mas, como conseguir o Direito a determinação da prática de alguns atos e a abstenção de outros?


Consegue-se tal intento através da prescrição das condutas socialmente aceitas. KELSEN assim sintetiza esta possibilidade ao enunciar:



Na verdade, o Direito, que constitui objeto deste conhecimento, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo ‘norma’ se quer
significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. É este o sentido que possuem determinados atos humanos que se dirigem intencionalmente à conduta de outrem
[10].




Porém, não basta que se prescrevam simplesmente as condutas aceitas. É necessário adicionar-se um elemento a esta prescrição para que se possa obter a efetividade esperada consistente na coibição da prática dos atos
não socialmente aceitos.

Os atos humanos, referenciados no tempo e no espaço consubstanciam os fatos. Tais fatos estão no domínio do ser. Eles simplesmente acontecem, são. Porém, diante da ocorrência de fatos que, valorados pela sociedade humana, não são queridos por esta, surge a necessidade de determinar quais fatos são permitidos e quais são proibidos. Impende-se dirigir a conduta humana!


A conduta prescrita, ou seja, a que se declara como querida pela comunidade, situa-se no domínio do dever-ser. É o que deve ser. Para KELSEN nítida a distinção entre ser e dever ser:



A distinção entre ser e dever-ser não pode ser mais aprofundada. É um dado imediato da nossa consciência. Ninguém pode negar o enunciado: tal coisa é – ou seja, o enunciado através do qual descrevemos um ser fático – se distingue essencialmente do enunciado: algo deve ser – com o qual descrevemos uma norma – e que da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser, assim como da circunstância de que algo deve ser se não segue que algo seja [11].



E como conseguir que ocorra a observância das condutas desejadas, prescritas?


A resposta do direito, de tempos imemoriais até nossa era é apenas uma: através da utilização da violência, prevista na possibilidade de aplicação de uma sanção [12].


Pois bem, a sanção prevista na norma é a ferramenta utilizada pelo direito para o implemento do dever-ser. Dessa assertiva depreende-se talvez a característica mais marcante da norma jurídica: o autorizamento, acerca do
qual trataremos logo adiante.


Assim, o mecanismo planejado pelo Direito para a consecução de seus objetivos, a organização da sociedade, deve, em tese, prever os fatos indesejados e prescrever a conseqüência: a sanção [13].


Então, para que se atinja a eficácia da proposição dever-ser e se atinja o fim colimado, qual seja, a prática de determinadas condutas consideradas lícitas e a abstenção da prática de determinadas condutas consideradas ilícitas, criou-se o mecanismo da norma jurídica que enceta, em si, a possibilidade de coação.


Tal mecanismo, de acordo com a estrutura Kelseniana refinada pelos inúmeros pensadores que o sucederam, pode ser representada da seguinte forma:


Se F é, deve ser P;


Se -P, deverá ser SP



Traduzindo-se o modelo acima temos que a ocorrência de um fato (F), fruto da conduta humana, acarreta o dever de efetuar uma prestação (P). Esta é a norma primária ou ENDONORMA.


O descumprimento da norma primária (não prestação ou –P) acarreta a necessidade de aplicação de uma sanção (SP). Esta é a norma secundária ou PERINORMA.


Assim, resumidamente as normas podem ser entendidas como a hipótese, que descreve o fato e o conseqüente, que prescreve a prestação. Então temos:


Hipótese ð Conseqüente


Ou,


Descritor ð Prescritor


Como exemplo, podemos trazer à colação as normas relativas à responsabilidade civil extracontratual, previstas no Código Civil [14], que resumidamente prescrevem:



Aquele que praticar ato ilícito e causar dano ð Deverá indenizar



REALE contribui significativamente para a teoria normativista de KELSEN, observando que, entre o fato descrito e a conduta prescrita pela norma situa-se uma medida de valor axiológica. Em outros termos, a norma é a medida entre o fato e o valor. Nas palavras de REALE:



a norma é, por assim dizer, uma ponte elástica e flexível entre o complexo fático axiológico, que condicionou sua gênese, e os complexos fáticos axiológicos a que visa atender, no desenrolar do processo histórico. [15]




Assim, REALE indica a realidade do Direito calcada no fato (sociológico), no valor (axiológico, portanto, filosófico) que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo, e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra aquele elemento ao outro, o fato ao valor.




O direito positivo e Matrix



O direito positivo, como sistema proposicional prescritivo, erige-se como um sistema de normas jurídicas destinadas a prescrever a conduta dos indivíduos objetivando conformá-las à prática do socialmente aceito. E como tal, o direito é um sistema abstrato, fruto da racionalidade humana vertido em linguagem.


Queremos com isto dizer que o Direito se ergue acima de nossas cabeças como um mundo paralelo ao mundo real dos objetos corpóreos.


Tal mundo paralelo, diferentemente do mundo real constituído pela matéria, possui como substrato a linguagem. Com efeito, as normas jurídicas, células do direito positivo, são enunciadas com o uso de símbolos, característicos da linguagem.


Maria Helena Diniz evidencia este fato ao asseverar que "a ciência jurídica encontra na linguagem a sua possibilidade de existir" [16]. Isto porque a única possibilidade de transmitirmos a outrem um enunciado prescritivo é através da linguagem, falada, escrita ou dos símbolos.



Assim, por exemplo, se quisermos informar a alguém a necessidade de parar, com seu automóvel, em um cruzamento, o faremos através de uma placa indicativa da ação de parar. Se quisermos indicar a alguém a possibilidade de aplicação de uma sanção pela prática do homicídio, o faremos através da palavra escrita.


Este universo paralelo do direito paira sobre nossas cabeças e já foi representado das mais diversas formas possíveis. PONTES DE MIRANDA referia-se ao "mundo dos pensamentos" ao enunciar sua teoria da incidência automática e infalível da norma:



A incidência da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo e outros ‘pontos’ do mundo, em que tenha de ocorrer, segundo as regras jurídicas. É, portanto, infalível. Tal o jurídico, em sua especificidade, frente aos outros processos sociais de adaptação. A incidência ocorre para todos, posto que não a todos interesse: os interessados é que têm de proceder, após ela, atendendo-a, isto é, pautando de tal maneira a sua conduta que essa criação humana, essencial à evolução do homem e à sua permanência em sociedade, continue de existir. [17]




Mais recentemente, uma trilogia cinematográfica que recebeu o nome de MATRIX, dos irmãos Andy e Larry Wachowski, nos forneceu mais uma fonte de inspiração para a representação do Direito.


Nesta obra, Neo, personagem representado pelo ator Keanu Reeves, liberta-se de seu casulo no qual permanecia preso fornecendo energia a um sistema inteligente central, o MATRIX. Neste mesmo casulo, o personagem encontra-se conectado por cabos ao sistema central de modo a interagir com este imerso na ilusão da existência de um mundo real, enquanto seu cérebro e corpo eram usados para produzir energia. O mundo ilusório de MATRIX coexiste com a realidade física dos objetos corpóreos, distinguindo-se completamente por representar a realidade tal qual a conhecemos, compondo-a com objetos imagéticos existentes somente no mundo da simbologia binária dos circuitos eletrônicos de computadores.


Da mesma maneira, o direito positivo, mundo ilusório composto pelos objetos produzidos no processo de elaboração da norma jurídica coexiste separado do mundo real e corpóreo, chapado por PONTES DE MIRANDA de mundo do
pensamento.


A comunicação entre o mundo físico e o mundo abstrato e lingüístico do Direito Positivo existe e se dá em duas vias: do mundo corpóreo para o mundo abstrato do direito e vice-versa.


Do mundo corpóreo para o "mundo do pensamento" fluem as normas jurídicas que se inscrevem no Direito Positivo através dos veículos introdutores de normas jurídicas, categoria muito bem explicitada por CARVALHO, que afirma:



(...) regra jurídica alguma ingressa no sistema de direito positivo sem que seja introduzida por outra norma, que chamaremos, daqui avante, de "veículo introdutor de normas" (...) as fontes do direito serão os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados para produzir normas jurídicas que introduzam no ordenamento outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas [18].




Assim, existem normas de estrutura autorizadoras da produção normativa, como aquelas normas Constitucionais que disciplinam a edição de Leis Ordinárias, Leis Complementares, Emendas à Constituição e Medidas Provisórias.
Fruto do trabalho legislativo, o documento escrito que contém a lei, devidamente aprovada pelo legislativo e sancionada pelo executivo, é o veículo que carregará a norma do mundo real (atos de produção legislativa realizados pelo legislador) para o mundo abstrato, o "mundo do pensamento", o mundo do Direito, o MATRIX. Outros veículos introdutores de normas jurídicas são conhecidos, como os atos administrativos tais como as portarias de abertura de inquérito, os autos de infração imposição de multa e as sentenças.


Da mesma maneira, a comunicação entre os dois aludidos mundos pode se dar na via contrária, do mundo abstrato para o mundo real. E isto ocorre no momento da aplicação da norma ao caso concreto, como veremos à seguir.




Conclusão: a aplicação da norma como significado da batida do martelo do juiz




A norma jurídica, como enunciado prescritivo, possui a descrição do fato e a prescrição da conseqüência, como visto alhures.


Ocorrendo um fato que contenha todos os requisitos previstos na norma, ocorrerá o fenômeno da subsunção, ou seja, a aplicação do prescritor da norma ao caso concreto.


Trazendo novamente à baila o exemplo da responsabilidade civil extracontratual veremos que, praticando alguém um ato ilícito, instituir-se-á uma relação obrigacional entre dois sujeitos, o ofendido ou vítima que sofreu o dano pela prática do ato e o agente ou ofensor que praticou o ilícito e causou dano. Daí a característica bilateral da norma jurídica.


Tal relação consubstancia-se no direito do ofendido de exigir o cumprimento de uma prestação prevista na norma, no exemplo, o dever de indenizar restituindo-se a situação prevista na norma, no exemplo, o dever de indenizar restituindo-se a situaçgue inquidamente aprovada pelo legislativo e sancio fática ao status quo ante. Esquemáticamente:



Relação Jurídica Obrigacional


Sa ? O ? Sp


Onde:

Sa
= Sujeito Ativo

O
= Obrigação

Sp
= Sujeito Passivo



Exsurge que, pela ocorrência do fato previsto na norma, sujeita-se o ofensor ao dever de cumprir a prestação. Em nosso exemplo, a obrigação consubstancia-se no dever do sujeito passivo (ofensor) de entregar determinada quantia em dinheiro à titulo de reparação (retorno ao status quo ante) para o ofendido. E ao ofendido (sujeito ativo) outorga-se o direito de recorrer ao poder jurisdicional para que o Estado-Juiz declare seu direito de receber o objeto da prestação. Esta possibilidade de exigir o cumprimento da prestação dá à norma jurídica a sua característica de autorizamento, conforme enuncia MARIA HELENA DINIZ ao afirmar que "a norma jurídica autoriza que o lesado pela sua violação exija o seu cumprimento ou a reparação pelo mal causado"[19].



Submetido o litígio ao Estado-Juiz, sua tarefa será dizer a quem compete o direito. Di-lo-á de acordo com os preceitos contidos na norma jurídica. Como exemplo, ao declarar o Estado-Juiz o dever de indenizar por parte de quem praticou ato ilícito e causou dano, aplica-se o preceito normativo subsumindo-o ao caso concreto. Ocorre que tal comando judicial situa-se ainda no abstrato "mundo dos pensamentos", incapaz de realizar seus efeitos concretos "comunicando-se" com o mundo real.


A interpenetração da norma no mundo real dar-se-á quando o sujeito passivo da prestação negar-se a cumprir o comando judicial, hipótese em que se sujeitará à excussão forçada de seus bens para o cumprimento da obrigação. É o momento em que se dá a aplicação da norma secundária ou perinorma.


Somente quando, através do comando judicial o Estado-Juiz mobilizar se necessário o aparato estatal para excutir os bens do devedor utilizando a violência (sanção prevista na norma), se preciso, é que o preceito normativo irradiará seus efeitos no mundo corpóreo, viajando do abstrato para o real.


Nossa proposta é que a batida do martelo do juiz ao prolatar a sentença, percutindo na madeira e deslocando uma massa de ar causando ruído, represente justamente a atuação da norma no mundo real e concreto. É o abstrato, a idéia, invadindo o mundo da matéria.


No exemplo, o juiz, ao prolatar a sentença declarando que o agente praticou ato ilícito e que houve dano, determinará a aplicação da norma da responsabilidade civil extracontratual, cuja conseqüência concreta é a transferência de riqueza do ofensor para o ofendido a título de reparação. A batida do martelo, logo após a prolação da sentença, representaria, então, a transformação do mundo material (pelo deslocamento de ar e o conseqüente ruído) causada pela norma.


Utilizando tal representação, acreditamos que a compreensão do Direito como sistema proposicional prescritivo composto por construções lingüísticas abstratas – a norma jurídica - se torne mais palatável para a comunidade jurídica e, principalmente para nossos graduandos, desejosos que estão de perscrutar as vísceras desta nossa genial, complexa e apaixonante ciência.




BIBLIOGRAFIA



CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário.São Paulo:Saraiva, 2003


DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo:Saraiva, 1999


DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo:Saraiva, 1999


KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo:Martins Fontes, 1999


MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I. 2. ed. Campinas : Bookseller, 2000


NAYLOR, Mário Guedes. Pequena Mythologia. Rio de Janeiro: F. Briguiet e Cia Editores. 1933


REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo:Saraiva, 1998


VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo:Atlas, 2004




Notas



01 NAYLOR, Mário Guedes. Pequena Mythologia. Rio de Janeiro: F. Briguiet e Cia Editores. 1933, p. 57



02 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo:Saraiva, 1999, p. 35



03 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo:Saraiva, 2003, p.133



04 Ibidem, p. 1



05 DINIZ, op. cit. p. 243



06 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso op. cit., p.55



07 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo:Martins Fontes, 1999, p. 217



08 A posição Kelseneana sofre críticas, como as formuladas por VENOSA: "Embora Hans Kelsen tenha tentado demonstrar que há uma teoria pura do direito, livre de qualquer ideologia política, o quadro do
dia-a-dia do Direito traduz outra realidade" (VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo:Atlas, 2004, p.27). Para nós, seguindo os novos postulados científicos, anuímos com a necessidade de tratamento holístico e sistêmico dos fenômenos por parte da ciência, abandonando a leitura positivista do mundo e crendo na necessidade de sua leitura sistêmica. Porém, assim como os engenheiros e arquitetos, cônscios da necessidade do estudo das variáveis sociológicas para a solução do problema da habitação não podem prescindir do uso das ferramentas matemáticas para o cálculo estrutural de suas edificações (construção positivista), os profissionais do direito não podem desconhecer a teoria pura do direito.



09 KELSEN, Hans. op. cit., p. 1



10 Ibidem, p. 5



11 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo:Atlas, 1999, p. 6



12 A bem da verdade, acreditamos que existam outros mecanismos mais eficazes de evitar a prática do ilícito.



13 Importante salientar que as normas jurídicas podem ou não prever sanções. À respeito, Maria Helena Diniz classifica as normas jurídicas, quanto ao autorizamento em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas, estas últimas não prevendo qualquer sanção, consideradas por Goffredo Telles Jr. como não propriamente normas jurídicas. DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 377-378



14 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.



15 REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo:Saraiva, 1998, p. 564



16 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo:Saraiva, 1999, p. 169



17 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I. 2. ed. Campinas : Bookseller, 2000, p.62



18 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo:Saraiva, 2003, p. 46



19 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo:Saraiva, 1999, p. 372






quinta-feira, março 01, 2007

OAB: reduzir idade penal é propaganda enganosa contra violência

Fonte:







Brasília, 28/02/2007 – “O grande equívoco que se refere à redução da maioridade penal está na propaganda enganosa de que, se reduzindo a idade penal, se estaria combatendo efetivamente a violência”. A afirmação é do presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, ao comentar a análise que a Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal fará hoje (28) de seis propostas de emenda à Constituição que propõem reduzir a idade da imputabilidade penal, atualmente fixada em 18 anos.

Para o presidente da OAB, a redução da maioridade penal seria a função mais cômoda a ser tomada pelo Estado. “Ao invés de resolver o problema da violência como um todo e investir na melhoria das questões sociais, o Estado iria apenas coibir a sua ponta, que é a punição de envolvidos em crimes”.

Exemplo de que a redução da idade penal não é a forma ideal para combater a violência, segundo Cezar Britto, foi a barbárie cometida contra o menino João Hélio, no Rio de Janeiro, que chocou o Brasil. “É a demonstração mais clara de que não é aumentando ou reduzindo a pena que se combate a violência. Tanto é que, dos cinco acusados, quatro já tinham atingido a idade adulta e nem por isso deixaram de cometer o crime”, acrescentou Cezar Britto.

A questão da violência está sendo examinada pela OAB no âmbito do Fórum pela Superação da Violência e Promoção da Cultura da Paz, criado no último dia 14 e composto, ainda, pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), associações de magistrados, de promotores públicos e demais entidades representativas da sociedade. A próxima reunião do Fórum será às 9h30 do próximo dia 14.


Entidades se posicionam contra a redução da idade penal

Fonte:







http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=9117 - O Fórum Nacional de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente, que envolve mais de mil organizações não governamentais, inclusive a OAB, divulgou sua posição “veementemente contrária” a qualquer proposta de redução da maioridade penal e aumento do tempo de privação de liberdade. Segundo o Manifesto pela Promoção, Proteção e Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente , do total de adolescentes no país - cerca de 25 milhões - somente 0,2% praticam atos infracionais. O Manifesto exige do governo federal o investimento, ainda este ano, de R$ 300 milhões no Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), visando à articulação e integração das políticas públicas de atendimento ao adolescente que comete ato infracional.



Segue a íntegra do manifesto:

O Fórum Nacional de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente, principal articulação da sociedade civil brasileira, que representa cerca de 1.000 (mil) organizações não governamentais em todo o País, considerando que:

1. Os direitos humanos de crianças e adolescentes estabelecidos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente - uma ação de co-responsabilidade entre as diversas esferas governamentais, família e sociedade civil - não foram integralmente efetivados, principalmente no que se refere às medidas socioeducativas;

2. A maioridade penal e o tempo de privação de liberdade são Cláusulas Pétreas da Constituição Federal;

3. 71% das unidades de privação de liberdade para os adolescentes autores de atos infracionais estão em desacordo com o Estatuto .

4. O custo com a privação de liberdade varia de R$ 1.898,00 a R$ 7.426,00 por adolescente ao mês (UNICEF, 2002), sem os resultados esperados;

5. Do total de adolescente no país (25 milhões) somente 0,2% praticaram atos infracionais (Conanda/SEDH, 2006);



Defende e cobra:

Que o Governo Federal implemente o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE) - conjunto de parâmetros para a articulação e integração das políticas públicas de atendimento ao adolescente que comete ato infracional - e já em 2007 invista R$ 300 milhões nesta ação;

O não contingenciamento dos recursos públicos para as políticas destinadas a criança e ao adolescente e a não prorrogação da Desvinculação da Receita da União (DRU);

O encaminhamento, pelo Governo Federal, e a aprovação da proposta de Projeto de Lei - Execução das Medidas Socioeducativas, regulamenta a aplicação das medidas pelo Poder Judiciário;

A implementação do Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária;

A implementação do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB);

A instalação de uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) para apurar irregularidade na aplicação das medidas socioeducativas;

A realização de campanhas para divulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, especialmente esclarecendo sobre a responsabilização do adolescente que pratica ato infracional;

Que o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) estabeleça parâmetros mínimos, por estados, para a criação de delegacias especializadas, defensorias públicas e varas específicas para a infância e adolescência.

Assim sendo, o Fórum Nacional DCA se posiciona veementemente contrário a qualquer proposta de redução da maioridade penal e ao aumento do tempo da privação de liberdade.

Brasília, 27 de fevereiro de 2007.




Entidades Filiadas ao Fórum Nacional DCA:

  1. ABEC - Marista - Associação Brasileira de Educação e Cultura

  2. ABMP - Associação Brasileira de Magistrados e Promotores em Defesa da Criança e do Adolescente

  3. ABONG - Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais

  4. ABRAPIA - Associação Brasileira de Multiprofissional de Proteção à Infância e a Adolescência

  5. ACM - Associação Cristã de Moços

  6. Ágere - Cooperação em Advocacy

  7. Aldeias Infantis - SOS

  8. AMENCAR - Associação de Apoio a Criança e ao Adolescente

  9. ANCED - Associação Nacional dos Centros de Defesa da Criança e do Adolescente Cáritas Brasileira

  10. CECRIA - Centro de Referência, Estudos e Ações Sobre Crianças e Adolescentes

  11. CECUP - Centro de Educação e Cultura Popular

  12. CAT - Central Autônoma de Trabalhadores

  13. CCLF - Centro de Cultura Luiz Freire

  14. CFESS - Conselho Federal de Serviço Social

  15. CFP - Conselho Federal de Psicologia

  16. CGT - Confederação Geral dos Trabalhadores

  17. CNTE - Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação Comunidade Baha’i

  18. CONTRATUH - Confederação Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade

  19. CISBRASIL - Conferência das Inspetorias Salesianas de Dom Bosco do Brasil

  20. CRIA - Centro de Referência Integral de Adolescentes Criança Segura

  21. CUT - Central Única dos Trabalhadores Federação Nacional das APAE’s

  22. FENATIBREF - Federação Nacional dos Empregados em Instituições Beneficentes, Religiosas Filantrópicas

  23. Fundação Abrinq pelos Direitos da Criança

  24. Fundação Fé e Alegria do Brasil

  25. Fundação L’Hermitage

  26. Fundo Cristão para Crianças

  27. IBASE - Instituto Brasileiro de Análises Sociais e Econômicas

  28. IBISS - Instituto Brasileiro de Inovações Sociais

  29. IBISS - CO - Instituto Brasileiro de Inovação

  30. Pró-Sociedade Saudável Centro-Oeste

  31. INESC - Instituto de Estudos Sócio-econômicos

  32. Instituto Telemig Celular

  33. Kindernothilfe - KNH Brasil

  34. MNDH - Movimento Nacional de Direitos Humanos

  35. MNMMR - Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua

  36. MOC - Movimento de Organização Comunitária

  37. NTC - PUC - Núcleo de Trabalhos Comunitários da

  38. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

  39. NOVA PESQUISA E ASSESSORIA EM EDUCAÇÃO

  40. OAB - Ordem dos Advogados do Brasil

  41. Organização de Direitos Humanos Projeto Legal

  42. Pastoral da Criança Pastoral do Menor da CNBB

  43. PLAN

  44. Projeto de Meninos e Meninas de Rua de São Bernardo do Campo (SP)

  45. SBP - Sociedade Brasileira de Pediatria

  46. UBEE - Marista

  47. UCE - Marista

  48. UNBEC - Marista

  49. USBEE - Marista

  50. VISÃO MUNDIAL

  51. FÓRUNS ESTADUAIS DCA’s:

  52. Fórum Estadual DCA ACRE;

  53. Fórum Estadual DCA ALAGOAS;

  54. Fórum Estadual DCA AMAZONAS;

  55. Fórum Estadual DCA AMAPÁ;

  56. Fórum Estadual DCA BAHIA;

  57. Fórum Estadual DCA CEARÁ;

  58. Fórum Estadual DCA DISTRITO FEDERAL;

  59. Fórum Estadual ESPÍRITO SANTO;

  60. Fórum Estadual DCA GOIÁS;

  61. Fórum Estadual DCA MARANHÃO;

  62. Fórum Estadual DCA MINAS GERAIS;

  63. Fórum Estadual DCA MATO GROSSO DO SUL;

  64. Fórum Estadual DCA MATO GROSSO;

  65. Fórum Estadual DCA PARÁ;

  66. Fórum Estadual DCA PARAÍBA;

  67. Fórum Estadual DCA PERNAMBUCO;

  68. Fórum Estadual DCA PAIUÍ;

  69. Fórum Estadual DCA PARANÁ;

  70. Fórum Estadual DCA RIO DE JANEIRO;

  71. Fórum Estadual DCA RIO GRANDE DO NORTE;

  72. Fórum Estadual DCA RONDÔNIA;

  73. Fórum Estadual DCA RORAIMA;

  74. Fórum Estadual DCA RIO GRANDE DO SUL;

  75. Fórum Estadual DCA SANTA CATARINA;

  76. Fórum Estadual DCA SERGIPE;

  77. Fórum Estadual DCA SÃO PAULO;

  78. Fórum Estadual DCA TOCANTINS.




Artigo: O advogado necessário

Fonte:







Brasília, 28/02/2007 - O artigo "O advogado necessário" é de autoria do representante do Conselho Federal da OAB no Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), Sérgio Frazão do Couto:

"Os advogados só atrapalham. São corporativistas. Essas são expressões comuns entre pessoas que nada sabem, quando falam sobre o que não conhecem.

Na época do “Terror”, na Revolução Francesa, dizia-se a mesma coisa. Os inocentes não precisam de advogado porque são inocentes. Os culpados também não, porque são culpados, ora bolas! Assim, a guilhotina corria solta e generosa. Napoleão Bonaparte fechou o Barreau, a OAB francesa, e mandou cortar a língua dos advogados que lhe faziam oposição. As atrocidades nas masmorras de Paris se tornaram tão escandalosas que Napoleão, assustado, voltou atrás.

Reabriu o Barreau e determinou que a Coroa pagasse advogados dativos para os presos. Hitler proibiu os judeus de serem assistidos por advogados. Auschiwitz, Treblinka e Sobibór foram os resultados da monstruosidade. Mussolini, em uma só noite, mandou incendiar 40 escritórios de advocacia.

João Figueiredo, aquele que preferia o cheiro dos cavalos, queria alugar o Maracanã para prender os advogados, como única forma de implantar tranquilamente seu plano econômico. D´outra forma, os advogados iriam “melar” tudo com seus mandados de segurança.

De fato, para esses tipos, os advogados atrapalham mesmo. Esse é, exatamente, o orgulho da advocacia:- atrapalhar aqueles que querem violentar ou se aproveitar dos mais fracos. Os que acham, por exemplo, que os pobres empregados devem ir para a Justiça do Trabalho sem advogado, enquanto os ricos patrões vão acompanhados de suas poderosas assessorias jurídicas. Ou aqueles outros que querem confinar os pobres nos juizados especiais, enquanto os ricos pagam a Justiça comum. Para esses, os advogados são mesmo uns trastes desnecessários e incômodos.

Sem os advogados nas separações consensuais, pergunto:- quem iria redigir as complexas cláusulas de separação, que incluem partilha de bens, ainda que insignificantes; a regulamentação da guarda dos filhos; o direito de visita; as modificações dos nomes; os alimentos; os aspectos tributários envolvidos, e outras tantas obrigações recíprocas que remanescem? O notário? Se for, a idéia não passa de um truque:- é “trocar seis por meia dúzia”. Tira-se o advogado e se coloca o notário. Ou seja, os notários passam a exercer as prerrogativas profissionais próprias dos advogados, que freqüentaram a universidade para se prepararem profissionalmente para desempenhar essa missão.

Os notários, nesse cenário, iriam reunir as partes em seus gabinetes; aconselha-las; discutir as cláusulas e condições da separação; redigir as minutas dos acordos; estudar as implicações fiscais oriundas da separação. Depois, eles mesmos lavrariam as escrituras correspondentes, mandariam para os registros decorrentes, etc. Quem os controlaria? Quem discutiria com eles tais ou quais aspectos especiais? Ou se poderia fazer diferente:- o casal mesmo poderia combinar a separação sem a presença dos advogados. Dentre de um “clima” de grande civilidade, como é rotina entre os nobres dos países nórdicos.

Só que esse “clima” não é comum nas favelas. Nem nos bairros da periferia das grandes cidades brasileiras. Aqui, é mais comum a separações serem “combinadas” na base “na porrada”, do que na base da educação. Nessa realidade, descartar o advogado redundaria, inapelavelmente, na submissão da parte mais fraca (de regra a a mulher, economicamente hipossuficiente) à mais forte (o macho provedor). Como disse Churchill (foi ele mesmo?) “a democracia não é o melhor dos regimes. Mas ainda não se inventou nada melhor”. Digo eu: “os advogados podem até atrapalhar. Mas são indispensáveis à administração da Justiça”. Assim está na Constituição."


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