quinta-feira, junho 30, 2011

Improcedência de ação movida pela Globo contra a Record

Fonte: http://www.espacovital.com.br/



Sentença proferida na 5ª Vara Cível do Rio de Janeiro julgou improcedente uma ação de indenização movida pela Rede Globo contra a Rede Record, em que se discute a legitimidade de paródias apresentadas no programa Show do Tom.



Especificamente, a Globo contesta as imitações dos apresentadores Ana Maria Braga e Fausto Silva, realizadas na Record respectivamente pelos humoristas Tom Cavalcante e Pedro Manso.



Tom Cavalcante realizou algumas paródias do Programa Mais Você, veiculado pela Globo e apresentado por Ana Maria Braga. Nelas, o programa era chamado de “Demais Pra Você”. Nas cenas, Tom fazia-se passar de Ana Maria Braga; e Tiririca parodiava o Louro José, que no caso, era chamado de “galo José”).



O humorista Pedro Manso realizava paródias do apresentador Fausto Silva, encarnando o personagem “Fala Silva”.



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Improcedência de ação movida pela Globo contra a Record
(30.06.11)
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Sentença proferida na 5ª Vara Cível do Rio de Janeiro julgou improcedente uma ação de indenização movida pela Rede Globo contra a Rede Record, em que se discute a legitimidade de paródias apresentadas no programa Show do Tom.

Especificamente, a Globo contesta as imitações dos apresentadores Ana Maria Braga e Fausto Silva, realizadas na Record respectivamente pelos humoristas Tom Cavalcante e Pedro Manso.
 
Tom Cavalcante realizou algumas paródias do Programa Mais Você, veiculado pela Globo e apresentado por Ana Maria Braga. Nelas, o programa era chamado de “Demais Pra Você”. Nas cenas, Tom fazia-se passar de Ana Maria Braga;  e Tiririca parodiava o Louro José, que no caso, era chamado de “galo José”).
 
O humorista Pedro Manso realizava paródias do apresentador Fausto Silva, encarnando o personagem “Fala Silva”.

As alegações da Globo eram principalmente de concorrência desleal e violação de direito autoral. O pedido de tutela antecipada - para que cessassem as paródias - foi indeferido. A emissora também buscava indenização pelos prejuízos sofridos.

Segundo a lei brasileira sobre direitos autorais (Lei nº 9.610/98) "são livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito" (art. 47).

A paródia é uma imitação cômica de uma composição literária, sendo portanto, uma imitação que possui efeito cômico, utilizando a ironia e o deboche. Ela geralmente é parecida com a obra de origem, e quase sempre tem sentidos diferentes.
 
A Record contestou alegando que "a paródia é lícita e que vem sendo executada dentro dos limites da lei autoral". Além disso, argumentou que "tais atos não constituem concorrência desleal, inexistindo também violação de lei marcária".

A sentença proferida pelo juiz Alberto Fraga  inicialmente  conceitua o que consiste concorrência desleal. "São os atos que, repudiados pela consciência normal dos comerciantes como contrários ao uso honesto do comércio, sejam suscetíveis de causar prejuízo a empresa de um competidor pela usurpação, ainda que parcial, da sua clientela."

Comparando, o julgado monocrático concluiu que "a prova carreada e os argumentos trazidos demonstram inexistir qualquer tipo de concorrência desleal por parte da ré".

O juiz expôs também o seu entendimento pessoal de que "impedir que a ré continue a fazer paródias em seus programas humorísticos significaria não apenas violar norma especial expressa (artigo 47 da Lei nº 9.610/98), como também incorrer em manifesto ato de censura e violação a um dos mais importantes bens do ser humano: o direito de se expressar de forma livre".

Em nome da Record atuam os advogados Marco Aurélio Lima Cordeiro e Edinomar Luis Galter. Cabe recurso de apelação ao TJ-RJ. (Proc. nº 0152937-46.2007.8.19.0001).
Leia a íntegra da sentença
Porto Alegre, 30.06.11 - Editor: Dionísio Birnfeld (OAB-RS nº 48200) - Tel. (51) 32323232 - 123@espacovital.com.br
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Correio Forense - Advogada do Banco Mercantil não consegue jornada de seis horas - Direito do Trabalho

29-06-2011 07:00

Advogada do Banco Mercantil não consegue jornada de seis horas

 

É indevida a jornada de bancário de seis horas a advogado, empregado de banco, cujo contrato de trabalho fixe jornada de oito horas, considerada como dedicação exclusiva. Em sua composição plena, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho decidiu por maioria, aplicar a Súmula 117 do TST ao julgar o caso de uma advogada do Banco Mercantil do Brasil S.A., que não receberá, assim, como extras, a sétima e a oitava horas trabalhadas.

A SDI-1 reformou decisão da Sétima Turma do TST, que determinara ao banco o pagamento das horas extras excedentes à sexta diária. Para a Turma, o advogado compõe a categoria dos profissionais liberais regulamentada por lei - Lei 8.906/94 - e tem seu enquadramento definido em razão da atividade preponderante do seu empregador. Por essa razão, concluiu que a advogada deveria ser enquadrada como bancária, conforme o item V da Súmula 102 do TST, segundo o qual o advogado empregado de banco que não exerça cargo de confiança está submetido à jornada de seis horas.

Admitida como estagiária no Banco Mercantil em julho de 2001, a advogada passou a assistente 1 em agosto de 2002, e foi promovida mais duas vezes até ser demitida em novembro de 2006. Ao expor seu voto, a relatora dos embargos, ministra Maria de Assis Calsing, destacou o registro feito pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) de que a contratação, desde o início, foi de oito horas e voltada para o exercício de funções tipicamente jurídicas.

A ministra Calsing, em sua fundamentação, observou a semelhança entre as situações do advogado e do engenheiro como empregados. E, com relação ao engenheiro, a SDI-1 já decidiu pela possibilidade da adoção da Súmula 117, pela qual os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários.

No caso em discussão, a relatora fez questão de esclarecer que o contrato de trabalho fixava a jornada de oito horas, e que tanto o TRT3 quanto a Sétima Turma reconheceram haver dedicação exclusiva. Foi uma referência da ministra à exceção presente no artigo 20 da Lei 8.906/1994, que limitou a jornada de advogados empregados a quatro horas diárias e vinte semanais – salvo se a contratação se der sob o regime de dedicação exclusiva.

Divergência

Tema polêmico na SDI-1, a questão levantou divergência de entendimento da ministra Delaíde Alves Miranda Arantes e do ministro João Oreste Dalazen, presidente do TST, que negavam provimento aos embargos do Banco Mercantil e adotavam a jornada de bancário para a advogada. O ministro Dalazen manifestou, inclusive, sua preocupação com a Súmula 102, ainda vigente. A maioria dos ministros, porém, acompanhou o voto da relatora, restabelecendo o acórdão regional.

 

Fonte: TST


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Correio Forense - Empresa de segurança privada não é obrigada a contratar menores aprendizes - Direito do Trabalho

29-06-2011 08:00

Empresa de segurança privada não é obrigada a contratar menores aprendizes

 

Empresas de segurança e vigilância, que pela própria natureza da atividade exige que seus empregados manuseiem armas de fogo, não devem ser obrigadas a contratar menores aprendizes, pois esse não é o tipo de ambiente adequado à formação de menores. O tema, inédito no Tribunal Superior do Trabalho (TST), foi discutido pelos ministros que compõem a Oitava Turma, durante o julgamento de recurso de revista proposto pelo Ministério Público do Trabalho da 10ª Região (DF) e pela União. O recurso do MPT não foi conhecido.

A discussão teve início com o ajuizamento de ação declaratória de inexistência de obrigação pelo Sindicato das Empresas de Segurança Privada, Sistemas de Segurança Eletrônica, Cursos de Formação e Transporte de Valores no Distrito Federal (Sindesp/DF), com pedido de tutela antecipada. O sindicato buscava eximir as empresas filiadas da obrigação, imposta pelo artigo 429 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de ocupar de 5% a 15% dos postos de trabalho com menores aprendizes.

Na petição inicial, o sindicato alegou que as empresas de segurança e vigilância estão sendo ameaçadas de autuação e multas pela Delegacia Regional do Trabalho por não cumprirem a quota exigida por lei. Segundo o representante das empresas, o setor de segurança privada é regido por uma legislação específica (Lei 7.102/83), que impõe restrição de atuação e exige qualificação técnica específica para a contratação de vigilantes.

De acordo com o sindicato, dentre as especificações legais para o exercício da função de vigilante estão a exigência de idade mínima de 21 anos e a aprovação em curso de formação, que inclui o manuseio com armas de fogo e químicas. Para o Sindesp, o trabalho desenvolvido nas empresas de segurança privada não seria compatível com o instituto do menor aprendiz, e, por isso, propôs a ação em desfavor da União - Ministério do Trabalho, através da Delegacia Regional do Trabalho do Distrito Federal - e do Ministério Público do Trabalho - Procuradoria Regional do Trabalho da 10ª Região.

A 17ª Vara do Trabalho de Brasília (DF), ao julgar o feito, decidiu indeferir o pedido do sindicato. Para o juiz, o argumento utilizado como fundamento do pedido (condições particulares das atividades que envolvem as empresas de segurança privada) não poderia ser estendido a todas as empresas representadas. “Não há, nos autos, elementos que permitam que se diga, com segurança, que não possam ser desempenhadas atividades, por aprendizes, nessas outras empresas”, destacou o juiz.

O Sindesp recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, que reformou a sentença. Para o colegiado regional, “as empresas representadas pelo sindicato não possuem ambiente propício ao convívio de menores aprendizes”. O Ministério Público e a União recorreram, então, ao TST. Em sustentação oral, a representante do MPT argumentou que a lei não exclui qualquer atividade da obrigação de contratar menores aprendizes. Disse que é possível a aprendizagem em ambiente protegido, e que as empresas não são de risco, mas sim a atividade, podendo haver aproveitamento dos menores na área administrativa.

A ministra Dora Maria da Costa, relatora do acórdão, manteve a decisão regional. Segundo ela, ainda que o artigo 429 da CLT disponha que os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a contratar menores aprendizes, os demais dispositivos que também tratam da matéria demonstram a preocupação do legislador em compatibilizar a exigência prevista no mencionado artigo da CLT com o local e a atividades que serão desenvolvidas pelo menor aprendiz. “É inconteste a importância que foi relegada ao adequado desenvolvimento físico, moral e psicológico do aprendiz menor de idade na realização das atividades práticas de aprendizagem, ou seja, o aplicador do direito deve nortear-se pelo afastamento do exercício de atividades inadequadas e em locais que coloquem em risco a saúde do menor aprendiz”, destacou a ministra. Para a relatora, as empresas de segurança privada, de segurança eletrônica, de cursos de formação e transporte de valores desenvolvem atividades de risco e, consequentemente, são ambientes impróprios ao convívio de menores aprendizes. “Nesse contexto, é certo afirmar que não há permissão para, no caso vertente, impor a contratação de menores aprendizes”, concluiu.

O ministro Márcio Eurico Vitral Amaro acompanhou o voto da relatora. Segundo ele, “o convívio com pessoas armadas é prejudicial à formação do menor”. O mesmo entendimento prevaleceu no voto do presidente da Oitava Turma, ministro Carlos Alberto Reis de Paula. Para ele, o menor tem que ser cuidado e educado, e, portanto, deve ser afastado do ambiente em que os empregados devem portar armas. “Quando adulto ele poderá optar, se quiser, pelo serviço de segurança, mas, enquanto menor, não é o local ideal para aprendizado”, disse. Por unanimidade, o recurso não foi conhecido.

Legislação

O trabalho do aprendiz, também conhecido como contrato especial de trabalho, está previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na Lei nº 10.097/00, na Lei nº 11.180/05, bem como no Decreto nº 5.598/05.

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXXIII, proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos, e “qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz”.

A CLT tem um capítulo inteiro destinado à proteção do trabalho de menores de idade. Segundo o artigo 428, o contrato de aprendizagem é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.

O artigo 429 define que os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento cujas funções demandem formação profissional.

O artigo 62 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que a formação técnico-profissional deverá observar e garantir a frequência no ensino regular, o exercício de atividades compatíveis com o desenvolvimento do aprendiz, e obedecer ao horário para o desempenho das tarefas.

Requisitos do contrato

- Anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social. O contrato deverá ser escrito. As anotações da CTPS devem ser feitas pelo empregador, e não pela entidade onde se desenvolve a aprendizagem;

- Caso o menor não tenha concluído o ensino fundamental, deverá apresentar matrícula e frequência escolar;

- Inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica (atividades teóricas e práticas). Na hipótese de os Serviços Nacionais de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vaga suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, esta poderá ser suprida por Escolas Técnicas de Educação ou entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (artigo 430 da CLT).

Proibições e restrições

- É proibido o trabalho noturno, insalubre, perigoso e penoso;

- O menor não poderá trabalhar em locais que prejudiquem sua formação e desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola (artigo 403, parágrafo único, da CLT).

- O empregador deve proporcionar tempo suficiente para que o menor frequente as aulas.

- No caso de rescisão do contrato de trabalho, o menor deverá ser assistido por seus responsáveis legais, sob pena de nulidade.

 

Fonte: TST


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Correio Forense - Auxiliar de limpeza de programa assistencial não consegue vínculo com município - Direito do Trabalho

30-06-2011 09:30

Auxiliar de limpeza de programa assistencial não consegue vínculo com município

 

Os ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em decisão unânime, mantiveram decisão que não reconheceu o vínculo de emprego reclamado por uma trabalhadora do Município de São Bernardo do Campo (SP), contratada por meio de um programa assistencial. Ela alegava ter trabalhado para o município em frentes de trabalho como auxiliar de limpeza, recebendo salário mínimo, com jornada fixa, porém sem registro em carteira de trabalho e sem receber os direitos trabalhistas previstos na CLT.

A Justiça do Trabalho da 2ª Região considerou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo diretamente com o município. Em sua análise do caso, o TRT2 considerou que a contratação da empregada pelo município foi regular, uma vez que foi feita por intermédio do termo de adesão ao Programa de Desenvolvimento Social e Cidadania (Prodesc). O Regional esclareceu que, ao aderir a esse programa, a trabalhadora estabeleceu com o município de São Bernardo do Campo relação jurídico-administrativa regulada por lei municipal (Lei nº 4.975/2001), que não gera, em hipótese alguma, reconhecimento do vínculo de emprego.

O ministro Luiz Philippe Vieira de Mello, relator do recurso na Primeira Turma do TST, ressaltou que a decisão do Regional foi clara e fundamentada acerca da regularidade da contratação, realizada por intermédio do termo de adesão ao Prodesc. O ministro Vieira de Mello destacou ainda que a adesão ao programa não é submetida à exigência de prévio concurso público, nos termos da lei municipal, e fica condicionada apenas ao preenchimento dos requisitos de ordem social.

Outro aspecto salientado pelo relator diz respeito às reiteradas decisões no sentido de que a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar as ações que envolvam relações de cunho jurídico-administrativo. Nesse ponto, o ministro aludiu à orientação do Supremo Tribunal Federal, a partir de decisão em ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3.395), no sentido da incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar controvérsias decorrentes de contratação temporária pelo ente público, por regime especial em lei própria.

Assim, ressaltou, ainda que a pretensão da parte se refira a direitos trabalhistas, e a causa de pedir indique relação de emprego decorrente de suposta submissão a processo seletivo, não se modifica a natureza jurídica de cunho jurídico-administrativo do vínculo estabelecido originalmente entre o trabalhador e o Poder Público. Com base nesses fundamentos, a Turma, unanimemente, não reconheceu o vínculo de trabalho pleiteado pela empregada.

 

Fonte: TST


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Correio Forense - Bancária alega doença ocupacional mas não consegue ser reintegrada - Direito do Trabalho

30-06-2011 10:00

Bancária alega doença ocupacional mas não consegue ser reintegrada

 

Em decisão unânime, a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso de uma ex-empregada do HSBC Bank Brasil S. A. – Banco Múltiplo que pretendia ser reintegrada imediatamente ao emprego, com direito ao plano de saúde, alegando que foi indevidamente demitida quando se encontrava de licença médica em virtude de doença ocupacional.

A empregada trabalhou no banco por quase cinco anos, entre 2004 a 2009. Cerca de um mês após ser dispensada imotivadamente, ela apresentou pedido de auxílio-doença e obteve o benefício previdenciário quando estava em curso o aviso prévio indenizado. Defendendo sua reintegração ao emprego e o restabelecimento da assistência médica, ela impetrou, em vão, mandado de segurança, com pedido de tutela antecipada.

Seu pedido foi indeferido pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de São Gonçalo (RJ), com o entendimento que o recurso não atendia os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, que dispõe a respeito da existência de prova convincente e do “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. Manifestou ainda em sua decisão que a empregada somente buscou tratamento médico após ser dispensada, quando o razoável seria que o fizesse antes.

A bancária recorreu e conseguiu o adiamento da dispensa, mediante agravo regimental. No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) cassou a liminar e negou a segurança, à justificativa de que faltavam “os elementos necessários ao reconhecimento da alegada nulidade da dispensa e consequentemente reintegração no emprego, com base na estabilidade prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91”, como defendia a empregada.

Inconformada, ela entrou com recurso no TST, sustentando a consistência das provas para demonstrar o nexo de causalidade entre a sua doença (LER) e as tarefas que executava na empresa. Ao examinar o recurso na SDI-2, o relator, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, verificou, entre outras informações, que durante o tempo em que trabalhou no banco a empregada nunca se afastou para tratamento de saúde. Avaliou, assim, que não era razoável afirmar que, por si só, a atividade profissional tenha lhe causado a doença ocupacional.

Ao final, o relator negou provimento ao recurso, por entender que o exame dos documentos apresentados no processo não evidenciavam “a presença de elementos de persuasão mais robustos, que justifiquem o deferimento do pedido de tutela de urgência”. Acrescentou ainda que “a ausência de prova inequívoca, capaz de conduzir ao chamado juízo de verossimilhança, desaconselha o atendimento prévio do que pretende a empregada”.

 

Fonte: TST


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Correio Forense - Empresa paga como extra tempo gasto por vigilante em curso de reciclagem - Direito do Trabalho

30-06-2011 10:30

Empresa paga como extra tempo gasto por vigilante em curso de reciclagem

 

A Proguarda Vigilância e Segurança Ltda. concordou em audiência em pagar como horas extras o tempo gasto por um empregado em curso de reciclagem do qual participou fora de seu horário de trabalho. O vigilante, porém, discordou do número de horas pagas, alegando serem 48 e não 36, como afirmou a empresa. Não querendo abrir mão do que pedia, o trabalhador recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho, mas, por não ter apresentado a fundamentação necessária, ficou sem a diferença. Ao julgar o caso, a Primeira Turma do TST não conheceu do recurso de revista do autor.

Na primeira instância, a sentença determinou à empresa o pagamento da diferença. O juízo considerou que o ônus de demonstrar as horas realizadas no curso de reciclagem era do empregado. Porém, ao admitir as horas e efetuar o pagamento, a empregadora atraiu para si o ônus de demonstrar a quantidade de horas e não se desincumbiu do encargo, concluiu a 2ª Vara do Trabalho de Goiânia (GO).

A empresa, então, recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), que mudou a sentença, excluindo da condenação as horas extras referentes ao curso de reciclagem. Para o Regional, o fato de admitir e pagar horas extras referentes ao curso não tem, necessariamente, o poder de inverter o ônus de prova quanto à quantidade de horas cumpridas.

Nesse sentido, o TRT18 ressaltou que a Proguarda admitiu serem devidas 36 horas referentes à reciclagem e as pagou. Se o trabalhador insistia na alegação de que a duração do curso foi maior, seria dele o ônus de provar a existência de diferenças a seu favor.

TST

Nesse momento foi a vez de o viligante recorrer. Ao TST, ele sustentou que o pagamento efetuado em audiência demonstra o reconhecimento, por parte da empresa, da existência de horas extras não quitadas, atraindo para ela, consequentemente, o ônus de comprovar a quantidade de horas devidas.

De acordo com o ministro Lelio Bentes Corrêa, relator do recurso, não havia como enquadrar o apelo em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 896 da CLT que autorizam o conhecimento do recurso de revista. Segundo o relator, as razões apresentadas pelo trabalhador não indicam dispositivo de lei ou da Constituição Federal que tenha sido afrontado, nem contrariedade a súmula do TST, nem mesmo julgado específico para fins de caracterização de divergência jurisprudencial.

O autor, porém, teve sucesso em outros de seus pedidos. Ele prestava serviço em regime de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso, no horário das 19h às 7h. No TST, ele conseguiu receber uma hora extra por dia de intervalo intrajornada não concedido, com adicional de 50%, e horas em decorrência da observância da hora noturna reduzida.

 

Fonte: TST


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Correio Forense - APPA é condenada por divulgar lista com cargos e salários em site - Direito do Trabalho

30-06-2011 11:00

APPA é condenada por divulgar lista com cargos e salários em site

 

Por publicar em seu site lista nominal com cargos e salários dos empregados, em retaliação às reivindicações de melhoria salarial, a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA foi condenada a pagar indenização por danos morais a um empregado. Seu recurso foi rejeitado pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à conclusão de que, ao divulgar a lista, a APPA não observou o princípio da impessoalidade, que deve nortear a administração pública.

De acordo com o ministro José Roberto Freire Pimenta, relator na Turma, o artigo 39, parágrafo 6º, da Constituição Federal, ao dispor que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos, “em nenhum momento autoriza a divulgação nominal dos servidores que os estejam percebendo, vinculando expressamente a publicação dos valores do subsídio e da remuneração não a pessoas, mas apenas aos cargos e empregos públicos”.

Na inicial, o empregado afirmou que soube, no dia 21/09/2007, da distribuição de panfletos pela cidade contendo a relação de todos os empregados da APPA, com os nomes e respectivos cargos e salários. Sentindo-se constrangido e por entender violada sua privacidade, pleiteou indenização por danos morais.

Ao depor no processo, o presidente do sindicato afirmou que a lista com os nomes e salários foi divulgada no site de empresa por volta do dia 25/09/2007, e que a distribuição dos panfletos chegou a seu conhecimento no dia 22/09/2007. Disse ainda que, no dia anterior, o sindicato promoveu manifestação em frente ao prédio da administração da APPA, com a adesão de outros sindicatos integrantes da Intersindical Portuária. Nesse ato, segundo o presidente, os empregados protestaram contra os baixos salários praticados pela empresa, portando faixas, com carros de som e fogos de artifício, em passeata e carreata pela cidade, o que teria motivado a administração da APPA a divulgar a lista.

As provas da distribuição de panfletos pela APPA foram inconclusivas para o juízo de primeiro grau, que considerou incontroversas, porém, as provas da publicação da lista no site da empresa, como reação à manifestação dos trabalhadores por melhoria salarial. Isso, a seu ver, teria causado dano moral ao empregado. Assim, fixou em doze salários mínimos a indenização.

A APPA argumentou no recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) que não pretendeu, ao divulgar a lista, atingir este ou aquele empregado, mas atender aos princípios da publicidade e transparência. Disse que jamais agiria de má-fé ou praticaria qualquer ato para prejudicar ou causar dano a seus funcionários.

Mesmo que a publicidade relativa aos salários dos empregados tivesse por fim atender aos princípios alegados pela empresa, afirmou o Regional, “não há como negar os efeitos de tal ato na vida privada dos autores, lesando sua intimidade e a boa fé que deve nortear as relações de trabalho”. Convencido de que a divulgação da lista se deu em retaliação às reivindicações salariais dos empregados, enfraquecendo seu movimento junto à população, o Regional manteve a sentença.

Ao julgar o recurso da APPA ao TST, o ministro José Roberto Freire Pimenta afirmou ter chamado sua atenção o aspecto da ‘retaliação’, mencionada pelo Regional, e ainda citou em seu voto precedentes do Tribunal no mesmo sentido, em que a APPA figurou como reclamada.

 

Fonte: TST


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Correio Forense - Quarta Turma do TST exclui condenação de banco do RS por ausência de culpa em assalto - Direito do Trabalho

30-06-2011 12:00

Quarta Turma do TST exclui condenação de banco do RS por ausência de culpa em assalto

 

O Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A conseguiu afastar a condenação, imposta na instância ordinária, ao pagamento de R$ 200 mil a título de danos morais a um ex-empregado que sofreu três assaltos no tempo em que atuou como gerente. Segundo decisão da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), não ficou demonstrado o dolo ou culpa do empregador no ato lesivo ao empregado que justifique o dever de indenizar.

O bancário, na petição inicial, contou que trabalhou para o banco de outubro de 1973 a dezembro de 2006, quando se aposentou. Admitido como “praticante de escritório”, passou, mais tarde, a gerente adjunto. Durante o contrato de trabalho sofreu três assaltos, seguidos de sequestro, todos em sua residência. Alegou que os reiterados assaltos foram motivados pelo fato de que, como gerente do banco, tinha a incumbência de levar as chaves do cofre para casa.

Em um dos assaltos, segundo o empregado, ele foi encapuzado e sequestrado junto com sua mulher e filha, por cinco bandidos armados com revólveres, que exigiam que ele fosse ao banco para abrir os caixas eletrônicos. Nessa ação dos bandidos houve perseguição policial com troca de tiros, colocando em risco toda a sua família. Alegando danos psicológicos, propôs reclamação trabalhista em 2007 pleiteando indenização por danos morais.

A Vara do Trabalho de Torres (RS) condenou a empresa pelos danos morais. Para o juiz de primeiro grau, era evidente a configuração da atividade de risco em instituição bancária. “É previsível a incidência maior de ocorrências como assalto e tentativa de expropriação de valores sob a guarda da entidade financeira”, afirmou. Segundo a sentença, o encargo de manter a guarda das chaves do cofre da instituição, atribuída aos gerentes, os coloca em situação de maior vulnerabilidade. “É dever do banco adotar medidas preventivas a fim de assegurar a incolumidade física e psíquica tanto dos seus empregados, como de seus clientes”, destacou. O banco foi condenado a pagar ao autor da ação indenização no valor de R$ 80 mil.

Insatisfeito com a condenação, o banco recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). O bancário também recorreu, pedindo aumento do valor. O Regional reformou a sentença para atender ao pedido do bancário. Segundo o colegiado regional, “o banco é o responsável pela segurança dos empregados, pela inegável atividade de risco exercida, com responsabilidade objetiva, e por não tomar as medidas de proteção à saúde e segurança, o que restou demonstrado nos autos, caracterizando assim sua negligência”:

Quanto ao valor da indenização, o TRT consignou que a quantia estipulada na sentença não era razoável. “Em atenção ao princípio da razoabilidade, observado o fato de o banco ser empresa de grande porte e o caráter punitivo da condenação, considerando-se ainda a gravidade dos fatos ocorridos, pela fragilidade da proteção dada ao reclamante, por estar vulnerável aos atos praticados pelos delinquentes, fixa-se o valor em R$200.000,00”, concluiu o Regional.

O banco recorreu, então, ao TST. O ministro Fernando Eizo Ono, relator, ao analisar o recurso de revista da empresa, decidiu excluir a condenação por danos morais. Para ele, a indenização nesse caso deve estar condicionada não só à existência do dano, mas também ao nexo entre este e o trabalho realizado pelo empregado e à ilicitude da conduta do empregador.

Segundo o relator, o nexo causal e o dano são inegáveis, porém é necessário aferir se houve dolo (intenção de produzir o resultado) ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do empregador. A culpa patronal, explicou o ministro, é aferida pelo descumprimento das normas de segurança e saúde ocupacional ou pelo procedimento incompatível com o dever geral de cautela. “Não há indícios de que o banco agiu com a intenção de provocar o evento que vitimou o empregado, ou de que descumpriu com as obrigações legais relativas à saúde ocupacional, nem de que se absteve do dever geral de cautela”, destacou o relator. O recurso do banco foi provido para afastar a condenação em danos morais.

 

Fonte: TST


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Correio Forense - Quarta Turma do TST exclui condenação de banco do RS por ausência de culpa em assalto - Direito do Trabalho

 



 

 

 

 

Correio Forense - TST considera ilícita terceirização em call center da TIM - Direito do Trabalho

30-06-2011 13:00

TST considera ilícita terceirização em call center da TIM

 

Por maioria de votos, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que reconheceu o vínculo de emprego de um operador de call center contratado pela A & C Centro de Contatos S. A. diretamente com a tomadora de serviços, a TIM Nordeste S.A. A SDI-1 reiterou a posição consolidada na Súmula 331 do TST, que só considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços. No caso do call center em empresas de telefonia, o entendimento é que se trata de atividade-fim.

A relatora do processo, ministra Maria de Assis Calsing, iniciou sua fundamentação observando que a discussão principal, no caso, diz respeito a uma “aparente contrariedade” entre a Súmula 331 do TST e os dispositivos legais que regulamentam a concessão dos serviços públicos e a organização e o funcionamento das empresas de telecomunicações. O ponto central é o artigo 25 da Lei nº 8.987/1995, que regulamenta a concessão de serviços públicos, e o artigo 94, inciso II, da Lei das Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997). Os dois permitem às concessionárias a terceirização de “atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”.

“Com base nesses dispositivos, as empresas de telecomunicações passaram a defender a ideia de que estaria autorizada a terceirização em relação a todas as suas atividades, inclusive as atividades-fim”, observa a ministra em seu voto. Ela citou precedente em que o ministro Barros Levenhagen observa que a legislação sobre o tema se caracteriza por uma “extremada ambiguidade”, e que a “mera interpretação gramatical não se sustenta” se for interpretada conjuntamente com o artigo 170 da Constituição (caput e inciso VIII), que lista os princípios gerais que regem a ordem econômica (“fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa”, tendo por fim “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observando, entre outros, o princípio da busca do pleno emprego). Para o ministro Levenhagen, “a pretensa licitude” da terceirização de atividade-fim da área de telefonia sem prévia definição em lei resultaria “na desvalorização ou precarização do trabalho humano e no comprometimento da busca pelo pleno emprego”.

Seguindo esse entendimento, a ministra Maria de Assis Calsing concluiu que, não havendo autorização legislativa para a terceirização ampla e irrestrita, as empresas de telecomunicações devem observar o disposto na Súmula 331, itens I e III, do TST. Sendo assim, votou no sentido de dar provimento ao recurso do atendente de call center e restabelecer a decisão regional que reconheceu seu vínculo de emprego diretamente com a TIM. Seu voto foi seguido pelos ministros Augusto César de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Delaíde Miranda Arantes, Barros Levenhagen, Lelio Bentes Corrêa, Horácio Senna Pires, Rosa Maria Weber e João Oreste Dalazen. Ficaram vencidos os ministros João Batista Brito Pereira, Milton de Moura França, Maria Cristina Peduzzi, Renato de Lacerda Paiva e Aloysio Corrêa da Veiga, que votavam no sentido de negar provimento ao recurso e manter decisão da Oitava Turma do TST que negou o vínculo de emprego.

Audiência pública

Na sessão da SDI-1 de segunda-feira (27), o julgamento desse processo foi suspenso em virtude de pedido de vista regimental do presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen. Na ocasião, ele manifestou sua intenção de realizar audiência pública sobre o tema – a primeira a ser realizada pelo TST depois da mudança em seu Regimento Interno que passou a prever a possibilidade de realização de audiências públicas em casos de complexidade, relevância e repercussão social. Hoje, porém, o ministro trouxe novamente o processo a julgamento e explicou que, com base na experiência do Supremo Tribunal Federal, as audiências públicas devem ser anteriores ao julgamento, e não num caso, como este, em que a maioria dos ministros já havia proferido seu voto.

 

Fonte: TST


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Informativo STF 632 - Supremo Tribunal Federal





Informativo STF









Informativo STF



Brasília, 20 a 24 de junho de 2011 - Nº 632.




Este Informativo, elaborado a partir de notas
tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário,
contém resumos não-oficiais de decisões proferidas
pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo
efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas
neste trabalho, somente poderá ser aferida após
a sua publicação no Diário da Justiça.


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SUMÁRIO




Plenário

Mandado de injunção e aviso prévio

CNJ: Sistema BACEN JUD e independência funcional dos magistrados

1ª Turma

Competência e crime militar praticado por soldado da PM

Sentença condenatória e fundamentação

Recurso extraordinário e menção explícita a dispositivo

Defensoria Pública: processo eletrônico e segredo de justiça

2ª Turma

Débito alimentar e prisão civil

Justiça Militar: sustentação oral e ampla defesa

Pronunciamento de tribunal de contas e licitação

Crime contra a ordem tributária e tipicidade

Repercussão Geral

Clipping do DJ

Transcrições

Educação Infantil - Direito Fundamental - Proteção Jurisdicional - Poder Público - Município - A Questão da Reserva do Possível (ARE 639337/SP)

Inovações Legislativas

Outras Informações




PLENÁRIO



Mandado de injunção e aviso prévio


O Plenário iniciou julgamento conjunto de mandados de injunção em que se alega omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 7º, XXI, da CF, relativamente ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”). Na espécie, os impetrantes, trabalhadores demitidos sem justa causa após mais de uma década de serviço, receberam de seu empregador apenas um salário mínimo a título de aviso prévio. O Min. Gilmar Mendes, relator, ao reconhecer a mora legislativa, julgou procedente o pedido. Inicialmente, fez um retrospecto sobre a evolução do Supremo quanto às decisões proferidas em sede de mandado de injunção: da simples comunicação da mora à solução normativa e concretizadora. Destacou que, no tocante ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o Min. Carlos Velloso, em voto vencido, construíra solução provisória fixando-o em “10 dias por ano de serviço ou fração superior a 6 meses, observado o mínimo de 30 dias”. Aduziu, entretanto, que essa equação também poderia ser objeto de questionamento, porquanto careceria de amparo fático ou técnico, uma vez que a Constituição conferira ao Poder Legislativo a legitimidade democrática para resolver a lacuna. O Min. Luiz Fux acrescentou que o art. 8º da CLT admitiria como método de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos legislações da Alemanha, Dinamarca, Itália, Suíça, Bélgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação trabalhista. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio enfatizou que o critério a ser adotado deveria observar a proporcionalidade exigida pelo texto constitucional e propôs que também se cogitasse de um aviso prévio de 10 dias — respeitado o piso de 30 dias — por ano de serviço transcorrido. O Min. Cezar Peluso sugeriu como regra para a situação em comento que o benefício fosse estipulado em um salário mínimo a cada 5 anos de serviço. O Min. Ricardo Lewandowski, por seu turno, mencionou alguns projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional. Diante desse panorama, o relator acentuou a existência de consenso da Corte quanto ao provimento do writ e à necessidade de uma decisão para o caso concreto, cujos efeitos, inevitavelmente, se projetariam para além da hipótese sob apreciação. Após salientar que a mudança jurisprudencial referente ao mandado de injunção não poderia retroceder e, tendo em conta a diversidade de parâmetros que poderiam ser adotados para o deslinde da controvérsia, indicou a suspensão do julgamento, o qual deverá prosseguir para a explicitação do dispositivo final.

MI 943/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011. (MI-943) Audio

MI 1010/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011. (MI-1010)

MI 1074/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011. (MI-1074)

MI 1090/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011. (MI-1090)



CNJ: Sistema BACEN JUD e independência funcional dos magistrados


O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra decisão do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que determinara, a todos os magistrados do país com função executiva, que se cadastrassem, obrigatoriamente, no denominado Sistema BACEN JUD, para fins de realização de penhora on line. O impetrante sustenta, em síntese, que o ato apontado como coator implicaria afronta à independência funcional; significaria desvio da principal função dos juízes, a julgadora, de modo a reduzi-los a simples meirinhos; e que o disposto no art. 655-A do CPC não poderia ser alterado por meio de decisão administrativa. A Min. Cármen Lúcia, relatora, concedeu a segurança. Ponderou que o CNJ não disporia de competência constitucional ou legal para impor, obrigatoriamente e mediante deliberação administrativa, a adoção de determinada conduta pelo magistrado. Frisou que o CPC, em seu art. 655-A, estabeleceria que o juiz teria a possibilidade, ou não, de realizar a penhora on line, considerada a solução mais adequada para o caso concreto. Nesse sentido, poder-se-ia determinar que a penhora recaísse sobre bem diverso do dinheiro, se as circunstâncias assim o exigissem. Aduziu, desse modo, que o ato coator mitigaria a independência funcional dos juízes, de maneira a pressionar pela utilização do aludido sistema, sem que essa obrigatoriedade decorresse de previsão legal. Salientou que a iniciativa do CNJ seria auspiciosa, tendo em vista os princípios da celeridade, da eficiência e da duração razoável do processo, mas considerou que a atividade do Conselho não poderia transmudar-se em legiferante e inovar a legislação em vigor, a ponto de fomentar imposição aos magistrados. Após, pediu vista o Min. Ricardo Lewandowski.

MS 27621/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 22.6.2011. (MS-27621) Audio




1ª parte Vídeo

2ª parte Vídeo

3ª parte Vídeo


4ª parte Vídeo



PRIMEIRA TURMA



Competência e crime militar praticado por soldado da PM


A 1ª Turma concedeu habeas corpus, impetrado em favor de soldado da polícia militar, denunciado pela suposta prática de crime de desacato militar (CPM, art. 299) perpetrado contra oficial das Forças Armadas, para declarar a competência da justiça castrense estadual. Consignou-se que a jurisprudência do Supremo fixara-se no sentido de que a competência para processar e julgar policiais militares acusados de cometerem crimes militares contra membros das Forças Armadas seria da justiça militar estadual.

HC 105844/RS, rel. Cármen Lúcia, 21.6.2011. (HC-105844)



Sentença condenatória e fundamentação


Não configura ilegalidade a remissão, na sentença, aos motivos do ato que implicara a prisão preventiva, dada a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a data da decretação da referida medida. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática de furto a caixa forte de banco. Considerou-se que a custódia do paciente teria sido mantida mediante fundamentação idônea, com base em dados concretos extraídos dos autos, a informar que ele estaria a utilizar o dinheiro oriundo do furto em atividades de agiotagem, com mecanismos indicativos de lavagem de capitais e de seu envolvimento em crimes de homicídio. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que sequer seria possível considerar fatos não envolvidos no processo-crime a que responde o paciente, para se implementar a prisão preventiva, como os aludidos delitos supostamente ligados ao furto. HC 101248/CE, rel. Min. Luiz Fux, 21.6.2011. (HC-101248)



Recurso extraordinário e menção explícita a dispositivo


A menção expressa ao dispositivo constitucional que autoriza a interposição do recurso extraordinário revela-se essencial, sob pena de vício de forma. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, desproveu agravo regimental em agravo de instrumento interposto de decisão que, com base no art. 321 do Regimento Interno desta Corte, negara seguimento a recurso extraordinário em que o recorrente não apontara preceito e alínea que respaldassem seu apelo. Vencida a Min. Cármen Lúcia, que superava a aplicação da mencionada norma regimental se, das razões recursais, fosse possível identificar o dispositivo que teria fundamentado o RE, como ocorrera no caso.

AI 838930 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 21.6.2011. (AI-838930)



Defensoria Pública: processo eletrônico e segredo de justiça


Ante empate na votação, a 1ª Turma concedeu habeas corpus para declarar insubsistente acórdão proferido pelo STJ, em recurso especial, e determinar seja designada nova data para julgamento do feito, após o regular acesso da Defensoria Pública da União - DPU aos autos. Assentou-se a existência de vício diante da impossibilidade de aquela instituição ter acesso aos dados do processo eletrônico, que tramitava em segredo de justiça. Salientou-se que o referido acesso só era permitido à defensoria pública estadual, patrocinadora originária do paciente. Assinalou-se que o acesso aos autos pela DPU fora viabilizado somente após o julgamento do recurso, razão pela qual o writ fora aqui impetrado quando já transitada em julgado a condenação. Os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Ricardo Lewandowski indeferiam a ordem por entenderem que ocorrera o fenômeno da preclusão, pois a DPU não se insurgira ao se deparar com o empecilho relativo ao contato com o processo eletrônico.

HC 106139/MG, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 21.6.2011. (HC-106139)







SEGUNDA TURMA



Débito alimentar e prisão civil


A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar a expedição de salvo-conduto em favor do ora impetrante, cujo decreto prisional decorrera da existência de débito alimentar. De início, consignou-se que a jurisprudência do STF seria no sentido de que a incapacidade econômica do alimentante não serviria, por si só, de base para evitar a decretação de prisão civil. Em seguida, ressaltou-se que ele obtivera, em sede de agravo de instrumento, a diminuição do valor da prestação alimentícia e, ainda assim, enfrentaria dificuldades, aparentemente, insuperáveis para cumprir o que fora decidido. Desse modo e ante o quadro peculiar do paciente — a revelar a sua impossibilidade de solver o aludido débito —, asseverou-se que não se justificaria a prisão. Reputou-se que o inadimplemento não teria sido voluntário e inescusável. Por fim, enfatizou-se que a prisão civil teria que ser aplicada a situações nas quais, de fato, servisse de estímulo para o cumprimento da obrigação.

HC 106709/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.6.2011. (HC-106709)



Justiça Militar: sustentação oral e ampla defesa


A 2ª Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para anular decisão proferida pelo STM e determinar a realização de outro julgamento, com prévia e pessoal intimação do Defensor Público da União, o qual impetrara writ em favor do paciente perante aquele tribunal superior. Na espécie, ocorrera a equívoca intimação do defensor público que atuara perante o Conselho Permanente de Justiça, em 1º grau. Consignou-se que a falta de intimação pessoal impossibilitara, à defesa, o exercício do direito de sustentar, oralmente, as suas razões. Reputou-se configurada, na hipótese, ofensa à garantia constitucional da ampla defesa, o que implicaria nulidade do processo, uma vez que a intimação pessoal se qualificaria como uma prerrogativa processual do Defensor Público da União (LC 80/94, art. 44, I), de acordo com precedentes desta Corte.

RHC 106561/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 21.6.2011. (RHC-106561)



Pronunciamento de tribunal de contas e licitação


A 2ª Turma não conheceu de pleito de extensão em habeas corpus, mas concedeu, de ofício, a ordem para trancar ação penal instaurada contra ex-prefeito e ex-secretária municipal, ante a falta de justa causa. No caso, os pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93 [“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”] por ter a prefeitura contratado diretamente empresa para o fornecimento de serviço de informática educativa. Refutou-se o pedido de extensão de habeas corpus concedido no âmbito do STJ a co-réu em virtude de os pacientes não se encontrarem em situação idêntica. Ressaltou-se que, quando o contrato fora celebrado, não havia na localidade empresa especializada para a prestação dos referidos serviços, o que impossibilitaria a competição e justificaria a inexigibilidade de licitação. Além disso, o tribunal de contas estadual teria julgado regular a inexigibilidade de licitação. Asseverou-se que, embora esse pronunciamento da Corte de Contas não impeça a propositura da ação penal em razão da independência das esferas penal e administrativa, exigir-se-ia do Ministério Público ônus argumentativo mais robusto capaz de infirmar a conclusão administrativa, o que não ocorrera na espécie.

HC 107263/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.06.2011. (HC-107263)



Crime contra a ordem tributária e tipicidade


Ao aplicar a Súmula Vinculante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), a 2ª Turma deferiu habeas corpus para determinar, por ausência de justa causa, o trancamento de ação penal deflagrada durante pendência de recurso administrativo fiscal do contribuinte. Entendeu-se que, conquanto a denúncia tenha sido aditada após a inclusão do tributo na dívida ativa, inclusive com nova citação dos acusados, o vício processual não seria passível de convalidação, visto que a inicial acusatória fundara-se em fato destituído, à época, de tipicidade penal. Precedente citado: HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005).

HC 100333/SP, rel. Min. Ayres Britto, 21.6.2011. (HC-100333)










SessõesOrdináriasExtraordináriasJulgamentos
Pleno22.6.201130
1ª Turma21.6.2011135
2ª Turma21.6.2011198








R E P E R C U S S Ã O  G E R A L



DJe de 20 a 24 de junho de 2011



REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 627.543-RS

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

TRIBUTÁRIO. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE TRATAMENTO DIFERENCIADO. SIMPLES NACIONAL. ADESÃO - DÉBITOS FISCAIS PENDENTES LC nº 123/06.

A controvérsia relativa à constitucionalidade das normas contidas no inciso V do artigo 17 da LC nº 123/06 as quais impedem o recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto do Seguro Social (INSS) ou com as fazendas públicas federal, estadual ou municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa - possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes.

Existência de repercussão geral.



Decisão Publicada: 1



C L I P P I N G D O D J

20 a 24 de junho de 2011



ADI N. 4.375-RJ

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei estadual que fixa piso salarial para certas categorias. CNC. Preliminar de ausência parcial de pertinência temática. Rejeitada. Alegada violação ao art. 5º, caput (princípio da isonomia), art. 7º, inciso V; 8º, inciso I; e art. 114, § 2º, da Constituição. Inexistência. Expressão “que o fixe a maior” contida no caput artigo 1º da Lei estadual nº 5.627/09. Direito do trabalho. Competência legislativa privativa da União delegada aos Estados e ao Distrito Federal. Expressão que extravasa os limites da delegação de competência legislativa conferida pela União aos Estados por meio da Lei Complementar nº 103/00. Ofensa ao artigo 22, inciso I e parágrafo único, da Lei Maior.

1. A exigência de pertinência temática não impede o amplo conhecimento da ação, com a declaração de inconstitucionalidade da norma para além do âmbito dos indivíduos representados pela entidade requerente, quando o vício de inconstitucionalidade for idêntico para todos os seus destinatários. Preliminar rejeitada.

2. A Lei nº 5.627/09 dá continuidade a uma sequência de normas que já vêm fixando, desde o ano de 2000, pisos salariais no âmbito do Estado do Rio de Janeiro. Conquanto acrescente algumas categorias não citadas nas leis anteriores, há na nova legislação somente uma inovação efetivamente relevante, qual seja, a expressão “que o fixe a maior”, contida no caput do artigo 1º. Considerando que, em relação à Lei nº 3.512/2000, impugnada nas ADIs nº 2.401 e nº 2.403, esta Corte, em sede de liminar, entendeu restarem atendidos os requisitos da extensão e da complexidade do trabalho, e que, no presente caso, houve uma ampliação do número de patamares, de três (Lei nº 3.512/2000) para nove, com mais razão devem ser tidos por suficientes os pressupostos previstos no inciso V do artigo 7º da Constituição Federal. Não há, no caso, aleatoriedade na fixação das faixas de piso salarial definidos no diploma questionado, não havendo violação dos artigos 5º, caput (princípio da isonomia); 7º, inciso V; 8º, inciso I; e 114, § 2º, todos da Constituição Federal.

3. A competência legislativa do Estado do Rio de Janeiro para fixar piso salarial decorre da Lei Complementar federal nº 103, de 2000, mediante a qual a União, valendo-se do disposto no artigo 22, inciso I e parágrafo único, da Carta Maior, delegou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir piso salarial para os empregados que não tenham esse mínimo definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Trata-se de lei estadual que consubstancia um exemplo típico de exercício, pelo legislador federado, da figura da competência privativa delegada.

4. A expressão “que o fixe a maior” contida no caput do artigo 1º da Lei estadual nº 5.627/09 tornou os valores fixados na lei estadual aplicáveis, inclusive, aos trabalhadores com pisos salariais estabelecidos em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho inferiores a esse. A inclusão da expressão extrapola os limites da delegação legislativa advinda da Lei Complementar nº 103/2000, violando, assim, o art. 22, inciso I e parágrafo único, da Constituição Federal, por invadir a competência da União para legislar sobre direito do trabalho.

5. Não há no caso mera violação indireta ou reflexa da Constituição. A lei estadual que ultrapassa os limites da lei delegadora de competência privativa da União é inconstitucional, por ofensa direta às regras constitucionais de repartição da competência legislativa. Existindo lei complementar federal autorizando os Estados-membros a legislar sobre determinada questão específica, não pode a lei estadual ultrapassar os limites da competência delegada, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá diretamente no vício da inconstitucionalidade. Atuar fora dos limites da delegação é legislar sem competência, e a usurpação da competência legislativa qualifica-se como ato de transgressão constitucional.

6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para declarar, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade da expressão “que o fixe a maior” contida no caput do artigo 1º da Lei nº 5.627, de 28 de dezembro de 2009, do Estado do Rio de Janeiro.

*noticiado no Informativo 618



RE N. 607.520-MG

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Recurso extraordinário – Repercussão geral reconhecida – Ação de cobrança de honorários advocatícios – Verbas arbitradas em favor da recorrida em razão de sua atuação como defensora dativa – Inexistência de relação de trabalho a justificar seu processamento perante uma vara da Justiça Federal do Trabalho – Relação mantida entre as partes que é de cunho meramente administrativo – Reconhecimento da competência da Justiça comum estadual para o processamento do feito – Recurso provido.

*noticiado no Informativo 628



HC N. 107.370-SP

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas Corpus. 2. Subtração de objetos da Administração Pública, avaliados no montante de R$ 130,00 (cento e trinta reais). 3. Aplicação do princípio da insignificância, considerados crime contra o patrimônio público. Possibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida.

*noticiado no Informativo 624



HC N. 107.146-RS

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas corpus. 2. Competência. 3. Crime militar não evidenciado. 4. Competência da Justiça Federal. Precedentes. 5. Ordem Concedida.

*noticiado no Informativo 630



Acórdãos Publicados: 290



TRANSCRIÇÕES



Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.





Educação Infantil - Direito Fundamental - Proteção Jurisdicional - Poder Público - Município - A Questão da Reserva do Possível (Transcrições)



ARE 639337/SP*



RELATOR: Min. Celso de Mello



EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE  IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

- Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, §  2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina.



DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão, que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, está assim ementado (fls. 1.697):



“APELAÇÃO – Reexame Necessário – Ação Civil Pública – Sentença que obriga o Município de São Paulo a matricular crianças em unidades de ensino infantil próximas de sua residência – Cabimento – Direito Fundamental, líquido e certo – Aplicação dos artigos 208 da Constituição da República e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos Poderes da República – Necessidade de harmonia como o princípio da legalidade e da inafastabilidade do controle judicial (arts. 5º, XXXV, e 37 da Constituição Federal) – Princípio da Isonomia que impõe o respeito ao direito de todas as crianças – Normas constitucionais de eficácia plena – Direito universal a ser assegurado a qualquer criança que dele necessite – Obrigação do Município reconhecida no artigo 211 da Constituição Federal – Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido – Multa cabível e proporcional – Não provimento do recurso e do reexame necessário.” (grifei)



A parte ora agravante sustenta que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.

O exame desta causa, no entanto, considerada a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise (AI 474.444-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715- AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 436.996-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), convence-me da inteira correção dos fundamentos que apóiam e dão consistência ao acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe, ao Poder Público, a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006).

O eminente e saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p.  171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível:



“O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX.” (grifei)



Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p.  127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem:



“(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...).” (grifei)



O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Público, de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência” (WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”, “in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário.

Cabe referir, neste ponto, a observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público:



“O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e acionabilidade (...).” (grifei)



O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.

Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):



“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).”



Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o direito à educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal:



“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.

- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

.......................................................

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.”

(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)



É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004).

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação” (grifei).

Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Município (CF, art. 211, § 2º), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003, Lumen Juris).

Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala:



“Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.

.......................................................

Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social.

.......................................................

Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.

.......................................................

As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei)



Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municípios – que atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

Entendo, por isso mesmo, que se revela inacolhível a pretensão recursal deduzida pelo Município de São Paulo, notadamente em face da jurisprudência que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão ora em exame (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE  401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 411.518-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei).

Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Município (CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006).

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas e reafirmando a correta determinação emanada do Poder Judiciário paulista, que impôs, ao Município de São Paulo, em face da obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças, o dever de viabilizar, em favor destas, a matrícula em unidades de educação infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por criança não atendida, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 544, § 4º, II, “b”, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010), mantendo, por seus próprios fundamentos, o acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



Publique-se.

Brasília, 21 de junho de 2011.



Ministro CELSO DE MELLO

Relator

*decisão publicada no DJe de 29.6.2011



INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

20 a 24 de junho de 2011

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ)

Arma de fogo - Munição - Depósito judicial

Resolução nº 134/CNJ, de 21 de junho de 2011 – Dispõe sobre o depósito judicial de armas de fogo e munições e a sua destinação. Publicada no DJe/CNJ, nº 115, p. 16 em 24.6.2011.



Estrutura Administrativa

Portaria nº 50/CNJ, de 15 de junho de 2011 – Dispõe sobre a estrutura orgânica do Conselho Nacional de Justiça. Publicada no DJe/CNJ, nº 112, p. 2-5 em 20.6.2011.



Magistratura - Ministério Público

Resolução nº 133/CNJ, de 21 de junho de 2011 – Dispõe sobre a simetria constitucional entre a Magistratura e Ministério Público e equiparação de vantagens. Publicada no DJe/CNJ, nº 115, p. 15 em 24.6.2011.



OUTRAS INFORMAÇÕES



O Informativo STF volta a circular em agosto de 2011.





Secretaria de Documentação – SDO

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

CJCD@stf.jus.br







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Secretaria de Documentação


Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados

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Praça dos Três Poderes - Brasília - DF - CEP 70175-900 Telefone: 61.3217.3000




Informativo STF - 632 - Supremo Tribunal Federal

 



 

 

 

 

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