sexta-feira, março 31, 2006

Do Holocausto nazista à nova eugenia no século XXI




Fonte:




Por Andréa Guerra




Embora a produção da bomba atômica seja sempre lembrada como exemplo da ciência a serviço da destruição, há outro igualmente relevante: o desenvolvimento das teorias eugênicas e seu aproveitamento por movimentos raciais, culminando no Holocausto nazista na Segunda Guerra Mundial.

A maioria dos geneticistas do século XXI, quando a genética é assunto rotineiro na mídia, pouco ou nada sabe sobre a história da eugenia. Conhecê-la, porém, é fundamental em face de situações concretas da atualidade, como fertilização in vitro, diagnósticos pré-natal e pré-implantação, aborto terapêutico e clonagem reprodutiva. Em vista das preocupações sobre a emergência de uma nova eugenia, é importante rever o passado e aprender com os erros cometidos.

O movimento eugênico

Quando em The origin of species, de 1859, Darwin propôs que a seleção natural fosse o processo de sobrevivência a governar a maioria dos seres vivos, importantes pensadores passaram a destilar suas idéias num conceito novo - o darwinismo social.

Esse conceito, de que na luta pela sobrevivência muitos seres humanos eram não só menos valiosos, mas destinados a desaparecer, culminou em uma nova ideologia de melhoria da raça humana por meio da ciência. Por trás dessa ideologia estava sir Francis J. Galton, cujo nome é associado ao surgimento da genética humana e da eugenia.

Convencido de que era a natureza, não o ambiente, quem determinava as habilidades humanas, Galton dedicou sua carreira científica à melhoria da humanidade por meio de casamentos seletivos. No livro Inquiries into human faculty and its development, de 1883, criou um termo para designar essa nova ciência: eugenia (bem nascer).

No início do século XX, quando as teorias de Darwin eram amplamente aceitas na Inglaterra, havia grande preocupação quanto à "degeneração biológica" do país, pois o declínio na taxa de nascimentos era muito maior nas classes alta e média do que na classe baixa. Para muitos parecia lógico que a qualidade da população pudesse ser aprimorada por proibição de uniões indesejáveis e promoção da união de parceiros bem-nascidos. Foi necessário, apenas, que homens como Galton popularizassem a eugenia e justificassem suas conclusões com argumentos científicos aparentemente sólidos.

As propostas de Galton ficaram conhecidas como "eugenia positiva". Nos EUA, porém, elas foram modificadas, na direção da chamada "eugenia negativa", de eliminação das futuras gerações de "geneticamente incapazes" - enfermos, racialmente indesejados e economicamente empobrecidos -, por meio de proibição marital, esterilização compulsória, eutanásia passiva e, em última análise, extermínio.

Como salienta Edwin Black no livro A guerra contra os fracos, "os EUA estavam prontos para a eugenia antes que a eugenia estivesse pronta para os EUA". O aumento no número de imigrantes no final do século XIX levou o grupo dominante no país, os protestantes cujos ancestrais eram oriundos do norte da Europa, a buscar motivos para exclusão. Encontraram terreno fértil na pseudociência da eugenia.

Os eugenistas usaram os últimos conhecimentos científicos para "provar" que a hereditariedade tinha papel-chave em gerar patologias sociais e doença. Os imigrantes tornaram-se alvos fáceis de defensores dessa nova "ciência", que empregaram os achados do movimento eugênico para construir a imagem dos imigrantes como pessoas deformadas, doentes e depravadas, encontrando eco em seus contemporâneos nas ciências sociais e na biologia, entre os quais a eugenia propagou-se como algo considerado perfeitamente lógico.

O racismo dos primeiros eugenistas norte-americanos não era contra não-brancos, mas contra não-nórdicos, e as doutrinas de pureza e supremacia raciais eram elaboradas por figuras públicas cultas e respeitadas. Quando as teorias de Mendel chegaram aos EUA, esses pensadores influentes acrescentaram um verniz científico ao ódio racial e social.

O líder do movimento eugenista dos EUA foi Charles Davenport, que dirigia o laboratório de biologia do Brooklin Institute of Arts and Science, em Long Island, instalado em Cold Spring Harbor. Em 1903, obteve da Carnegie Institution o estabelecimento de uma Estação Biológica Experimental no local, onde a eugenia seria abordada como ciência genuína. Em seguida, juntou-se aos criadores de animais e especialistas em sementes da American Breeders Association, muitos deles convencidos de que o conhecimento mendeliano sobre gado e plantas era aplicável a seres humanos.

O próximo passo de Davenport foi identificar os que deveriam ser impedidos de se reproduzir. Em 1909 criou o Eugenics Record Office para registrar os antecedentes genéticos dos norte-americanos e pressionar por legislação que permitisse a prevenção obrigatória de linhagens indesejáveis. Para isso, o grupo concluiu que o melhor método seria a esterilização, e o estado de Indiana foi a primeira jurisdição do mundo a introduzir lei de esterilização coercitiva, logo seguido por vários outros estados. Desde o início, porém, o uso de câmaras de gás estava entre as estratégias discutidas para eliminação daqueles considerados indignos de viver.

Com o tempo, a eugenia passou a ser vista como ciência prestigiosa e conceito médico legítimo, disseminada por meio de livros didáticos e instituições de instrução eugenista. No primeiro Congresso Internacional de Eugenia, em 1912, líderes de delegações dos EUA e países europeus formaram o Comitê Internacional de Eugenia, que, posteriormente, deu origem à Federação Internacional de Organizações Eugenistas, cuja agenda política e científica era dominada pelos EUA, para onde eugenistas estrangeiros viajavam para períodos de treinamento em Cold Spring Harbor.

Na Alemanha, a eugenia norte-americana inspirou nacionalistas defensores da supremacia racial, entre os quais Hitler, que nunca se afastou das doutrinas eugenistas de identificação, segregação, esterilização, eutanásia e extermínio em massa dos indesejáveis, e legitimou seu ódio fanático pelos judeus envolvendo-o numa fachada médica e pseudocientífica.

Não houve apenas extermínio em massa de judeus e outros grupos étnicos. Em julho de 1933, foi decretada lei de esterilização compulsória de diversas categorias de "defeituosos" e, com o início da Segunda Guerra Mundial, os alemães considerados mentalmente deficientes passaram a ser mortos em câmaras de gás. Médicos nazistas realizavam experimentos em prisioneiros nos campos de concentração, e, em Auschwitz, Mengele dedicou-se ao estudo de gêmeos para investigar a contribuição genética ao desenvolvimento de características normais e patológicas - de 1.500 pares de gêmeos submetidos a suas experiências, menos de 200 sobreviveram.

A nova eugenia do século XXI


A revelação das atrocidades nazistas desacreditou a eugenia científica e eticamente, e fez com que a palavra desaparecesse abruptamente do uso. No entanto, a eugenia não desapareceu, mas se refugiou em muitos casos sob o rótulo "genética humana". O laboratório de Cold Spring Harbor é dirigido hoje por um dos descobridores da estrutura de dupla hélice do DNA, o geneticista James Watson, que vem propagando idéias claramente eugênicas. Avanços científicos vêm sendo direcionados à identificação de "indesejáveis", como a utilização de exames que detectam doenças genéticas por companhias de seguro e planos de saúde e o uso de bancos de DNA no controle de imigração.

À medida que diminui o número de filhos por casal, pressiona-se para que sejam cada vez mais perfeitos. Técnicas de diagnóstico pré-natal permitem detectar bebês com problemas genéticos, e embora a decisão sobre aborto terapêutico seja pessoal, difunde-se o conceito de que é cruel não levar em conta a qualidade de vida e que interrompê-la pode ser um ato de amor. Os pais também são levados a priorizar a qualidade de suas próprias vidas. Como saber, porém, o que faz com que a vida não mereça ser vivida ou não mereça ser cuidada?

Fertilização in vitro


Num futuro próximo, se a eugenia for além dos abortos terapêuticos para de fato projetar bebês que se beneficiem de todos os avanços da genética, provavelmente não fará sentido que a concepção ocorra da maneira tradicional, mas sim em clínicas de fertilização in vitro.

No final de sua vida, Galton escreveu um romance chamado Kantsaywhere, em que descrevia uma utopia eugênica. Após o exame de suas características genéticas, os habitantes de Kantsaywhere com material genético inferior eram destinados ao celibato em colônias de trabalho. Os que recebiam um "certificado de segunda classe" podiam se reproduzir "com reservas" e os bem qualificados eram encorajados a casar entre si. Em 1997, o filme Gattaca esboçava uma versão moderna de um paraíso eugênico em que a procriação ocorria por fertilização in vitro e só eram implantados embriões sem defeitos genéticos. Como salienta o geneticista Nicholas Gillham, Kantsaywhere e Gattaca são lugares semelhantes e as questões éticas levantadas são as mesmas - a diferença está em um século de avanços tecnológicos.



Andréa Trevas Maciel Guerra, médica geneticista, é professora titular do Departamento de Genética Médica da Faculdade de Ciências Médicas da Unicamp.



Mulheres do Brasil




Fonte:


Depois de 177 anos, Supremo tem mulher na presidência




por Lilian Matsuura

Em 177 anos da existência do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie Northfleet tornou-se, nesta quinta-feira (30/3), a primeira mulher a ocupar de forma efetiva a presidência da instituição. O fato ocorreu com a aposentadoria antecipada do atual presidente da corte, ministro Nelson Jobim. A ministra toma posse definitivamente no dia 27 de abril para comandar a mais alta corte do Judiciário brasileiro pelos próximos dois anos.

Em discurso no plenário do Supremo, o ministro Celso de Mello destacou o significado do acontecimento histórico: “A presença de Vossa Excelência, senhora ministra Ellen Gracie, na Presidência do Supremo Tribunal Federal, passados 177 anos desde a instalação, em 1829, no Império, do Supremo Tribunal de Justiça, representa expressão visível de que, em nosso País, as relações de gênero passam a ostentar um novo perfil, superando-se, desse modo, um contexto ideológico cujas premissas institucionalizavam uma inaceitável discriminação de gênero, que impedia, injustamente, o pleno acesso da mulher às instâncias mais elevadas de poder”.

Ao contrário do que se tem dito, porém, a ministra Ellen não será a primeira mulher a chefiar o Estado brasileiro. São grandes as chances de a ministra assumir a Presidência da República em caso de viagem ao exterior do presidente Lula nos próximos meses. Os que a precedem na linha de sucessão do presidente — o vice José de Alencar, o presidente da Câmara, Aldo Rebelo, e o presidente do senado, Renan Calheiros — estão impedidos de assumir a presidência já que são candidatos nas eleições de outubro. Quando acontecer de susbstituir o presidente, Ellen será a primeira mulher a ocupar a chefia do Estado e do governo desde a proclamação da República, em 1889.

Mas antes dela, ainda nos tempos do Império, a princesa Isabel assumiu por três vezes a chefia do Estado brasileiro. Na ocasião, ela substituiu o pai, o imperador Pedro II, na condição de regente — típica função de chefe de Estado. A primeira substituição, de 1871 a 1872, ocorreu quando o imperador viajou para as comemorações do centenário da Constituição dos Estados Unidos. A segunda, de 1875 a 1876, deu-se por outra viagem de Dom Pedro II, desta vez à Europa. Durante a terceira regência, entre 1887 e 1888, a princesa assinou a Lei Áurea, declarando extinta a escravidão no Brasil.

Tempos difíceis

Já na República, as mulheres demoraram a conquistar espaços. Assim que foi proclamada a República, o governo provisório convocou eleições para uma Assembléia Constituinte. Na ocasião, uma mulher conseguiu o alistamento eleitoral invocando a legislação imperial, a Lei Saraiva, promulgada em 1881, que determinava direito de voto a qualquer cidadão que tivesse uma renda mínima de 2 mil réis.

A primeira eleitora do país foi a potiguar Celina Guimarães Viana, que invocou o artigo 17 da lei eleitoral do Rio Grande do Norte de 1926 : "No Rio Grande do Norte, poderão votar e ser votados, sem distinção de sexos, todos os cidadãos que reunirem as condições exigidas por lei". Em 25 de novembro de 1927, deu entrada numa petição requerendo sua inclusão no rol de eleitores do município. O juiz Israel Ferreira Nunes deu parecer favorável e enviou telegrama ao presidente do Senado Federal, pedindo em nome da mulher brasileira a aprovação do projeto que instituía o voto feminino, amparando seus direitos políticos reconhecidos na Constituição Federal.

Só em 1933 o país elegeu a sua primeira deputada federal, a médica Carlota Pereira de Queiroz. Integrante da Comissão de Saúde e Educação, participou da elaboração da Constituição Federal de 1934.

Em 1979, a amazonense Eunice Michiles tornou-se a primeira mulher a ocupar uma banca no Senado. Eleita suplente no ano anterior, ocupou o posto com a morte do titular, o senador João Bosco Ramos de Lima. Em 1987, Eunice completou o mandato e não se reelegeu.

Veja a seguir uma relação de mulheres pioneiras em diferentes atividades da vida brasileira:

Primeiras damas

Primeira Advogada: Mirtes de Campos

Formou-se em 1898 na Faculdade Livre de Ciências Jurídicas e Sociais do Rio de Janeiro Ingressou na OAB em 1906, sofrendo forte discriminação

Primeira Aviadora: Anésia Pinheiro Machado

Em 9 de abril de 1922 recebeu seu segundo brevê de piloto concedido a uma mulher no Brasil. Tornou-se a primeira aviadora brasileira a transportar passageiros e a realizar vôos acrobáticos.

Primeira Caricaturista: Nair de Tefé

Nascida em 1886, no Rio de Janeiro, publicou seus trabalhos nos jornais A Careta, O Malho e Gazeta de Notícias.Casou-se em 1913 com o então presidente da República, marechal Hermes da Fonseca e morreu em 1981

Primeira Cineasta: Cléo de Verberena (pseudônimo de Jacira Martino Silveira

Paulista de Amparo, Cléo produziu, dirigiu e estrelou o filme O Mistério do Dominó Negro, em 1930.

Primeira Compositora: Chiquinha Gonzaga ( Francisca Edwiges Basileu Neves Gonzaga)

Nascida no Rio de Janeiro em 1847, consagrou-se como maestrina compositora e pianista, além de ser atuante abolicionista.

Primeira Dentista: Davina César da Silveira

Em 1933 obteve o registro de dentista prática licenciada, depois de prestar exames no

Primeira Deputada: Carlota Pereira de Queirós

Foi eleita Deputada Federal para a Constituinte de 1933, integrando a Comissão de Saúde e Educação.

Primeira eleitora: Nome Celina Guimarães Viana

Em dia 25 de novembro de 1927, deu entrada numa petição requerendo sua inclusão no rol de eleitores do município de Mossoró (RN), onde nasceu e viveu.

Primeira Enfermeira: Ana Néri

Em 1865 embarcou como voluntária para dar assistência aos feridos na Guerra do Paraguai. Era baiana.

Primeira Jornalista: Violante Atalipa Ximenes Bivar e Velasco

Nascida na Bahia, em 1817, dirigiu o Jornal das Senhoras primeira publicação dirigida ao público feminino no país.

Primeira Médica: Rita Lobato Velho Lopes

Gaúcha, formou-se na Faculdade de Medicina de Salvador em 1887.

Primeira Parteira: Maria Josefina Matilde Durocher

Formada em 1834 na Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro, publicou textos na área de obstetrícia.

Primeira Senadora: Eunice Mafalda Michiles

Foi eleita suplente pelo PDS do Amazonas em 1978. Com a morte do titular, João Bosco Ramos de Lima, assumiu a vaga em 1979 e completou o mandato em 1987.

Primeira Veterinária: Nair Eugênia Lobo

Formou-se em 1929 na Escola Superior de Agricultura e Veterinária, hoje, Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro

Primeira Acadêmica: Raquel de Queiroz

A escritora cearense, publicou seu primeiro livro (O Quinze) em 1930 e foi eleita para a Academia Brasileira de Letras em 1977.

Primeira Atleta Olímpica: Maria Lenk

A nadadora carioca participou dos Jogos Olímpicos de Los Angeles em 1932.

Leia o discurso do ministro Celso de Mello

SAUDAÇÃO DO MINISTRO CELSO DE MELLO À MINISTRA ELLEN GRACIE, POR SUA INVESTIDURA NA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Antes de proferir o meu voto, Senhora Presidente, desejo registrar um evento que constitui, sem qualquer dúvida, momento impregnado de densa significação histórica.

A presença de Vossa Excelência, Senhora Ministra ELLEN GRACIE, na Presidência do Supremo Tribunal Federal, passados 177 anos desde a instalação, em 1829, no Império, do Supremo Tribunal de Justiça, representa expressão visível de que, em nosso País, as relações de gênero passam a ostentar um novo perfil, superando-se, desse modo, um contexto ideológico cujas premissas institucionalizavam uma inaceitável discriminação de gênero, que impedia, injustamente, o pleno acesso da mulher às instâncias mais elevadas de poder.

Celebramos, pois, aqui e agora, Senhora Presidente, um novo tempo, que tem o alto significado de verdadeiro rito de passagem, pois se torna claro, agora, com a presença de Vossa Excelência na Presidência desta Suprema Corte, que o Brasil repudia práticas discriminatórias fundadas em razões de gênero, ao mesmo tempo em que consagra a prática afirmativa, democrática e republicana da igualdade.

Esse fato – que é emblemático, sob todos os aspectos – representa, com grandeza, um expressivo momento histórico que há de se perpetuar na memória das grandes conquistas sociais, políticas e jurídicas do povo brasileiro.

Desnecessário acentuar, Senhora Presidente, que esse processo, hoje em plena evolução, elimina práticas sociais excludentes, realça a essencial dignidade da condição feminina e rompe barreiras culturais, cuja existência marginalizava, arbitrariamente, até então, a mulher em nosso País.

Celebro, portanto, e saúdo, com alegria, Senhora Ministra ELLEN GRACIE, a presença de Vossa Excelência na Presidência do Supremo Tribunal Federal.

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2006



Garantias fundamentais




Fonte:


Proporcionalidade é fundamental para aliviar tensão entre direitos




por Ângela Soares de Araújo

O princípio da proporcionalidade surge com a filosofia do Direito e seu desenvolvimento até os dias atuais acompanha a história da defesa dos direitos humanos, surgindo como decorrência da passagem do Estado de Polícia para o Estado de Direito, com intuito de controlar o poder de coação do monarca (poder de polícia), limitando-o quanto aos fins almejados e os meios empregados.

Portanto, a origem do princípio da proporcionalidade se deu com a idéia de garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração, ou seja, essa noção de que existiam direitos oponíveis ao próprio Estado e que este, por sua vez, deveria propiciar que tais direitos fossem respeitados.

Aristóteles, na Antiguidade, já escrevia sobre o que seria a idéia de proporcionalidade, na sua obra Ética a Nicômaco, quando define o princípio da justiça distributiva, no qual a proporcionalidade faz parte do próprio conceito de justiça.

Na modernidade é que a proporcionalidade começa a se delinear com as características hoje apresentadas. Esse fato se mostra mais claramente na obra de Beccaria, Dos Delitos e Das Penas, onde o principal é a exigência da proporcionalidade na racionalidade que ele agrega para o Direito Penal, ocorrendo posteriormente uma transposição das idéias surgidas no Direito Penal para o estudo do poder de polícia.

Foi na Alemanha que se desenvolveu a noção mais aceita na atualidade, a partir da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, decorrente da constatação de que não basta um ordenamento jurídico prevendo direitos fundamentais para que esses sejam efetivamente observados. Mas somente na década de 70 é que os julgados alemães trouxeram decisões com a fórmula do princípio de proporcionalidade que é hoje utilizada, ou seja, o meio empregado pelo legislador deve ser necessário e adequado para alcançar o objetivo procurado.

Mesmo não explícito na Constituição brasileira, o princípio da proporcionalidade deve ser invocado nos ordenamentos em que se consagram os direitos fundamentais e o Estado de Direito, sendo estes dois elementos apontados como sede material do princípio para os que o consideram como norma jurídica. Outros acham que é dispensável uma justificação normativa e evocando Alexy, os defensores desta corrente dizem que a própria estrutura da norma que são princípios já seria suficiente razão para o reconhecimento do dever de proporcionalidade.

Princípio da proporcionalidade como instrumento de decisão judicial

O controle judicial de leis sem razoabilidade é necessário e um instrumento que pode ser adequadamente utilizado para este fim é a invocação do princípio da proporcionalidade, o que se tem praticado no Poder Judiciário brasileiro, tanto em sede controle difuso de constitucionalidade como concentrado. Contudo, não há ainda uma sistematização da matéria.

Muita cautela deve ser adotada, vez que se por um lado se tem o controle amplo sobre os atos do Poder Legislativo por excesso ou abuso de poder na edição das leis, por outro o tribunal não pode utilizar critérios subjetivos para que não se tenha uma "oligarquia judiciária", como afirmou Aliomar Baleeiro apud Suzana Toledo (2000, p. 105-106).

Verificar se as restrições de direitos fundamentais foram feitas com a observância dos requisitos formais da Constituição não é suficiente. É preciso analisar se as condições impostas se revelam incompatíveis com o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, avaliando os subprincípios deste, ou seja, adequação ou idoneidade e necessidade ou exigibilidade.

Essa conversão do princípio da reserva legal para o princípio da reserva legal proporcional pressupõe não só legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilização.

Utilizado de diversas formas na decisão judicial, o princípio da proporcionalidade poder aparecer no seu sentido estrito como no genérico que são manifestações que apenas se aproximam deste princípio. Pode ainda ser utilizado como forma de limitação de atuação do Estado, aproximando-se do princípio da igualdade e da razoabilidade, bem como ser utilizado como limitação ao avanço do Estado sobre a esfera de liberdade individual.

Princípio da proporcionalidade como igualdade

O princípio da igualdade está presente nas constituições de países que adotam o Estado Democrático de Direito. Porém, é um princípio jurídico, explícito na Constituição, enquanto que o princípio da proporcionalidade permite a compatibilização entre princípios ou entre interesses que a Constituição consagra.

O Supremo Tribunal Federal recorre, num número cada vez maior, ao princípio da proporcionalidade para justificar seu posicionamento. Contudo, algumas questões poderiam ser resolvidas com a evocação do princípio da isonomia.

Gustavo Ferreira (2004, p. 162) cita uma decisão do STF proferida em abril de 1998, em que resolvendo Medida Cautelar preparatória (ADIMC-1.753/DF) proposta contra os artigos 4º e parágrafo único da Medida Provisória 1.577-6/97, o tribunal acolheu a inicial, entendo desarrazoada ou desproporcional a edição do ato normativo impugnado. Concedendo a cautelar, reconheceu que não há vedação genérica ao estabelecimento de privilégio processual ao Estado, pois seria reconhecida uma posição especial da Fazenda Pública na relação a fundamentar uma desequiparação.

Porém, disse o tribunal, um fundamento razoável deve ser encontrado a justificar tal privilégio. No caso, não encontrou razoabilidade na desequiparação. Contudo, este uso poderia dispensar a referência à proporcionalidade, resolvendo a questão com a simples referência ao princípio constitucional da isonomia.

Conforme afirmou Gustavo Ferreira (2004, p. 163), há infinitas possibilidades de não equiparação legítimas sob o ponto de vista constitucional. A incompatibilidade do ato com o princípio da igualdade se dá quando não há nexo lógico entre a finalidade pretendida e a diferenciação procedida ou quando o elemento caracterizador da desigualdade é ilegítimo.

Apesar de haver estreita relação entre a proporcionalidade e a igualdade, há distinção nos seus planos de atuação. O princípio da igualdade atua separando e individualizando e o da proporcionalidade funciona harmonizando e conciliando. Para se aferir a validade de uma norma legal frente ao princípio da isonomia, necessita-se da idéia de proporcionalidade ou de razoabilidade.

Princípio da proporcionalidade como razoabilidade

Sendo os dois instrumentos de limitação do poder estatal, possuem identidade, se diferenciando por sua formação distinta no sistema constitucional, além de fundamentação própria e elementos caracterizadores que as diferenciam operacionalmente.

A razoabilidade se refere à legitimidade da escolha dos fins em nome dos quais o Estado atuará. A proporcionalidade verifica se os meios são necessários, adequados e proporcionais aos fins já escolhidos. O Estado deve justificar racionalmente sua atuação, enquadrando-a no conjunto de regras e princípios albergados pela Constituição, com imprescindível derivação do princípio do devido processo, pois o reconhecimento de uma inconstitucionalidade, baseado no princípio da razoabilidade, não necessariamente será fundado em outro dispositivo constitucional.

A proporcionalidade vai mais adiante, indagando se o ato é adequado e necessário à finalidade, ao objetivo, além de verificar, no cotejo entre os bens, direitos ou interesse protegidos e atingidos pela atuação estatal, qual deverá prevalecer no cão concreto. Diferentemente da razoabilidade, sempre haverá duas grandezas em relação: bens, direitos ou interesses constitucionalmente consagrados.

Segundo Vitalino Canas apud Gustavo Ferreira (2004, p. 130), a razoabilidade é um teste intermédio de proporcionalidade. Mas é comum encontrar na jurisprudência referência a irrazoabilidade do meio escolhido, fruto da prática de se nomear a proporcionalidade por razoabilidade, mas que não reflete sua origem.

Como exemplos do exposto, pode-se citar a ADIMC 1.407; ADIMC 1.922, RE 175.161. No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade aparece como sinônimo do princípio da razoabilidade, em que o relator discorre sobre o conceito de razoabilidade e cita o da proporcionalidade. No segundo caso, o relator remete ao conceito doutrinário de proporcionalidade, contudo não havia tensão entre direitos, o que seria caso de princípio da razoabilidade. No terceiro, o relator também utiliza o princípio da proporcionalidade identificando-o como razoabilidade, indicando sua sede material na cláusula do devido processo legal.

Princípio da proporcionalidade como limitação do avanço do Estado sobre a esfera de liberdade do indivíduo

Existem decisões que usam o termo proporcionalidade, mas não como instrumento limitador da atuação do Estado. Apenas se aproximam com a idéia de limitação proporcional do poder de restringir direitos na esfera de liberdade individual.

No julgamento de HC 75.889-MT, em que o tribunal concedeu a ordem por ter o prolator da sentença infringido o princípio trifásico da fixação da pena que caracterizaria a desproporcionalidade, o relator ministro Marco Aurélio dispôs sobre proporcionalidade na dosimetria da pena. Trata-se de restrição ao direito de punir estatal.

O RE 211.043 versava sobre uma empresa que alegava violação a uma emenda constitucional, que permitia à União conceder isenções de tributos estatais e municipais, procurando a referida empresa demonstrar o direito de apenas pagar o ICMS, de competência do estado-membro, na mesma proporção que lhe eram cobrados os impostos federais, pois sobre estes tinha isenção parcial. O que se pretendia era a aplicação de uma lei complementar que isentava automaticamente do ICMS aquelas atividades isenta de impostos de importação.

O referido RE foi relatado também pelo ministro Marco Aurélio, que recorreu ao princípio da proporcionalidade para justificar a inconstitucionalidade, entendendo ser necessária a reforma da decisão recorrida, alegando violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, da determinação da natureza jurídica da relação entre a empresa e o Fisco da União.

De acordo com o princípio da insignificância que impede a punição de fatos delituosos inexpressivos, o mesmo ministro relator do HC 77.003/PE, justificou sua decisão no princípio da proporcionalidade, fazendo menção tanto a este como ao princípio da razoabilidade, não se pronunciando sobre o fundamento do princípio invocado. A não referência sobre a sede material do princípio evocado pode ter explicação pela proximidade com a idéia de insignificância, que tanto remete para o princípio da razoabilidade por ser uma limitação da atuação estatal, como à idéia de necessidade que é um elemento do princípio da proporcionalidade.

Na maioria dos julgados, o princípio da proporcionalidade é tratado como uma norma jurídica, mas se utilizado também como um princípio de interpretação, justifica a ampliação do seu uso e permite um maior controle social sobre o seu alcance.

Conclusão

Iniciado no Direito Administrativo, o princípio da proporcionalidade nasceu junto com o jusnaturalismo, como idéia de limitação ao poder de polícia, e atualmente se revela como uma possibilidade de controle judicial material, exigindo do legislador a mais restrita possível intervenção na esfera privada dos direitos individuais.

Tem como subprincípios a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, em que o legislador brasileiro deverá observá-lo na regulação das medidas limitativas desses direitos, de modo a unicamente restringi-los quando os meios utilizados sejam idôneos, necessários e proporcionados em relação com a consecução de fins constitucionalmente legítimos.

Em virtude da pluralidade de significado e sentido, o princípio da proporcionalidade, muitas vezes, é utilizado pelo Poder Judiciário em suas decisões, como razoabilidade, igualdade, entre outros. Deve-se, contudo precisar sua definição e aplicação, para que não se recorra a este princípio de forma desnecessária, vez que se tem, além de outros princípios já dispostos na Constituição, como o da igualdade, o devido processo legal, outras formas clássicas de interpretação.

Aconselhando-se, entretanto, que em caso de tensão entre direitos constitucionais, dê-se preferência ao uso do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que o equilíbrio desse conflito é sua finalidade, servindo com instrumento de controle de excesso e compatibilizando os interesses envolvidos.

Esse cuidado na utilização do princípio da proporcionalidade para dirimir diferenças, apesar de possível redução do uso do termo, não pode ser visto como restrição de sua aplicação, mas como tentativa de realizar a técnica correta e mais adequada a cada caso concreto, contribuindo assim com o desenvolvimento de sua sistematização, vez que com isso possibilitará a melhor definição de cada termo e com sua utilização específica, o que não significa que dependendo do conteúdo adotado não possa ter atuação abrangente.

O controle e limitação do poder estatal podem ser feitos por meio de princípios implícitos da Constituição, sejam como normas jurídicas, ou princípios interpretativos. Contudo, devem ser demonstrados na sua utilização os elementos em que se fundamentou a decisão.

Desta forma, os destinatários desta decisão poderão compreender seu percurso até o resultado, não sendo aceitável aquele com grau de subjetividade tal que não se vislumbre sua justificação e, portanto sua verificação tanto na compatibilidade da interpretação como na aplicação do texto constitucional, podendo ser visto, inclusive, como cerceamento de defesa.

É necessário sistematizar o uso do princípio da proporcionalidade, definindo-se melhor seus significados e utilização adequada de cada sentido no contexto do caso concreto. Por que não colocá-lo explicitamente na Constituição, já que de forma implícita é considerado como uma garantia aos direitos fundamentais, consagrado hoje principalmente na jurisprudência constitucional, como instrumento de decisão capaz de promover o equilíbrio quando se tem em tensão bens, direitos, ou interesses protegidos e atingidos pelo poder estatal?

Referências bibliográficas

- BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

- MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.

- SANTOS, Gustavo Ferreira. O Princípio da Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Limites e Possibilidades. Rio de Janeiro: Editoria Lúmen Júris, 2004.

- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1753 DF. Relator Min. Marco Aurélio. Brasília, DF, 16 de abril de 1998. D.J. 5 de junho de 1998. Disponível a partir de: http://www.stf.gov.br

- ______. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1407-DF. Relator Min. Celso de Mello. Brasília, DF, 07 de março de 1996. D.J. 24 de novembro de 2000. Disponível a partir de: http://www.stf.gov.br

- ______. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1922-9 DF. Relator Min. Moreira Alves. Brasília, DF, 06 de outubro de 1999. D.J. 24 de novembro de 2000. Disponível a partir de: http://www.stf.gov.br

- ______. Recurso Extraordinário n. 175161 SP. Relator Min. Marco Aurélio. Brasília, DF, 15 de dezembro de 1998. D.J. 14 de maio de 1999. Disponível a partir de: http://www.stf.gov.br

- ______. Habeas Corpus n. 775889-MT. Relator Min. Marco Aurélio. Brasília, DF, 17 de março de 1998. D.J. 19 de Junho de 1998. Disponível a partir de: http://www.stf.gov.br

- ______. Recurso Extraordinário n. 211043 SP. Relator Min. Marco Aurélio. Brasília, DF, 19 de maio de 1998. D.J. 07 de agosto de 1998. Disponível a partir de: http://www.stf.gov.br

- ______. Habeas Corpus n. 77003-PE. Relator Min. Marco Aurélio. Brasília, DF, 16 de junho de 1998. D.J. 11 de setembro de 1998. Disponível a partir de: http://www.stf.gov.br

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2006


Valor da palavra




Fonte:


Patrão tem de exigir recibo para comprovar pagamento




Todo o pagamento que é feito ao empregado, inclusive doméstico, tem de ser comprovado por meio de recibo. A previsão está no artigo 464 da CLT e foi aplicada no julgamento de um recurso de uma senhora condenada a pagar verbas rescisórias para uma ex-empregada. A decisão é da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo). Cabe recurso.

A patroa alegou que não fazia o recibo por entender que mantinha uma relação de confiança com a empregada doméstica. Para o relator do caso, juiz Rovirso Aparecido Boldo, "é muito cômodo ao empregador alegar a existência de 'relação de confiança' para se eximir da obrigação imposta por lei".

A doméstica entrou com processo na 79ª Vara do Trabalho de São Paulo. Alegou que não recebeu as verbas da demissão sem justa causa. Para comprovar a quitação das obrigações trabalhistas, a patroa apresentou uma testemunha em audiência. A primeira instância não aceitou o depoimento e acolheu o pedido da trabalhadora.

No recurso ao TRT paulista, a patroa sustentou "cerceamento de defesa". O relator esclareceu que, qualquer pagamento que se faça ao empregado, inclusive ao doméstico, deve obedecer à lei: "contra recibo, assinado pelo empregado. Em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo".

Por maioria de votos, os juízes da Turma acompanharam o relator, condenando a empregadora a pagar todas as verbas rescisórias à empregada doméstica.

RO 02656.2002.079.02.00-4

Leia a íntegra da decisão

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: FLORA MARIA BORELLI GONÇALVES

RECORRIDO: REGINA LÚCIA GONÇALVES

ORIGEM: 79ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

EMENTA

Pagamento de salário de doméstico. Comprovação mediante recibo. Qualquer pagamento que se faça ao empregado, inclusive o doméstico, deve obedecer ao disposto na CLT, art. 464, "caput". O trabalho doméstico, com muito mais razão, exige a dação do comprovante de pagamento; via de regra, a contratualidade se resume apenas a um empregado, o que dificulta até mesmo a comprovação da relação de emprego, quiçá o pagamento das verbas contratuais e legais. Ainda que haja mais de um empregado doméstico, a exigência do recibo se faz premente com vistas a resguardar o direito do trabalhador em uma eventual ação judicial. É muito cômodo ao empregador alegar a existência de "relação de confiança" para se eximir da obrigação legal imposta por lei. . Não é por certo o objetivo da lei estratificar a sociedade, impondo a determinados laboriosos a pecha de trabalhadores de segunda classe. A vilania não pode contar com a benesse do Estado; é premissa constitucional a preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III).

Contra a r. sentença de fls. 34/37, recorre a reclamada, fls. 56/60; aduz cerceamento de defesa em razão do indeferimento da oitiva de suas testemunhas. Propugna a reforma da decisão no que tange ao pagamento do aviso prévio indenizado, trezenos do período imprescrito e proporcionais, férias acrescidas de 1/3, de todo o período imprescrito e proporcionais, bem como requerer a reabertura da instrução processual para a oitiva de suas testemunhas.

Contra-razões apresentadas às fls. 69/75

Manifestação do Ministério Público do Trabalho à fl. 80.

É o relatório.

V O T O

Conheço do recurso por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Do cerceamento de defesa

Sustenta a recorrente que, na condição de empregadora doméstica, pagou correta e oportunamente as férias vencidas + 1/3, os 13º salários, assim como as verbas rescisórias. Todavia, em razão da relação de confiança havida com a reclamante, deixou de registrar documentalmente tais pagamentos; pretendia comprovar a quitação das verbas através de prova em audiência, pretensão indeferida pelo MMº Juízo de primeiro grau. Propugna a decretação do cerceamento de defesa.

Qualquer pagamento que se faça ao empregado, inclusive o doméstico, deve obedecer ao disposto na CLT, art. 464, "caput" *1. O trabalho doméstico, com muito mais razão, exige a dação do comprovante de pagamento; via de regra, a contratualidade se resume apenas a um empregado, o que dificulta até mesmo a comprovação da relação de emprego, quiçá o pagamento das verbas contratuais e legais. Ainda que haja mais de um empregado doméstico, a exigência do recibo se faz premente com vistas a resguardar o direito do trabalhador em uma eventual ação judicial. É muito cômodo ao empregador alegar a existência de "relação de confiança" para se eximir da obrigação legal imposta por lei.

Da mesma forma, não subsiste a tese da inaplicabilidade da CLT, art. 477. As verbas resilitórias do doméstico devem ser pagas em observância ao preceito da Consolidação, pois do contrário, abrir-se-ía a possibilidade de o empregador saldar a dívida em período ditado ao seu exclusivo alvedrio. Não é por certo o objetivo da lei estratificar a sociedade, impondo a determinados laboriosos a pecha de trabalhadores de segunda classe. A vilania não pode contar com a benesse do Estado; é premissa constitucional a preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III).

Não há prova do pagamento das verbas contratuais e legais. Ratifica-se a decisão de primeiro grau.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

ROVIRSO A. BOLDO

Juiz Relator

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2006



Prova de saber




Fonte:


Livros jurídicos pretendem auxiliar estudo de candidato




A editora Atlas lançou uma série de livros jurídicos com o intuito de ajudar os bacharéis a se preparar para concurso públicos e para o Exame de Ordem. São 33 Volume s sobre as diversas matérias do Direito.

A Série Leituras Jurídicas: Provas e Concursos é composto por livros sobre Direito Constitucional, Civil, Penal, Tributário, entre outros assuntos. Todos foram inscritos por especialistas na área. Cada livro custa R$ 29.

Confira todos os livros que integram a série

Volume 1: Direito Constitucional — Paulo Roberto de Figueiredo Dantas

Volume 2: Direito Administrativo — Irene Patrícia Nohara

Volume 3: Direito Civil – Gustavo René Nicolau

Volume 4: Direito Civil: obrigações – Washington C. Almeida

Volume 5: Direito Civil:contratos – José Fernando Simão

Volume 6: Direito Civil: responsabilidade civil – Marisa Portela Harms

Volume 7: Direito Civil: direitos reais – Maria Lígia C. Mathias

Volume 8: Direito Civil: direito de família – Ana Paula Patino

Volume 9: Direito Civil Sucessão — Gustavo René Nicolau

Volume 10: Processo Civil: processo de conhecimento– Gediel C. Araújo Júnior

Volume 11: Processo Civil: execução — Gediel C. Araújo Júnior

Volume 12: Processo Civil: processo cautelar – Milton Paulo de Carvalho Filho

Volume 13: Processo Civil: procedimentos especiais – Thereza Christina Nahas

Volume 14: Direito Penal: parte geral

Volume 15: Direito Penal: crimes contra a pessoas, artigos 121 a 154 — Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha Filho

Volume 16: Direito Penal: crimes contra o patrimônio, artigos 155 a 183 –Octavio Serra Negra

Volume 17: Direito Penal: crimes contra os costumes, contra a paz pública e contra a fé pública, artigos 213 a 234/389 a 311 – Rubia M. O. Castro Girão

Volume 18: Direito Penal: crimes contra a administração pública, artigos 312 a 359 – Paulo Sergio O. Costa e Willian S. de Oliveira

Volume 19: Processo Penal – Levy Emanuel Magno

Volume 20: Direito Empresarial – Maria Eugenia Finkelstein

Volume 21: Direito do consumidor –Roberta Densa

Volume 22: Direito do trabalhador – Cláudia José Abud e Fabíola Marques

Volume 23: Direito Processual do Trabalho – Carla Teresa Martins Romar

Volume 24: Direito Tributário e Financeiro – Hugo de Brito Machado Segundo

Volume 25: Direito Internacional — Cláudio Finkelstein

Volume 26: Direito Ambiental – Karen Cláudia Koziura Magri

Volume 27: Direito Previdenciário – Lílian Castro de Souza

Volume 28: Estatuto da Criança e do Adolescente – Thales Cezar de Oliveira e Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo

Volume 29: Direito Econômico– Vicente Bagnoli

Volume 30: Tomos I e II, Legislação extravagante — Direito Civil – José Simão e Fernanda Doretto

Volume 31: Legislação extravagante — Direito Processual Civil – Márcia Dinamarco

Volume 32: Legislação extravagante — Direito Penal

Volume 33: Português – João Bosco Medeiros e Carolina Tomasi

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2006



Título de crédito




Fonte:


Ninguém é obrigado a aceitar cheque em pagamento




A recusa motivada ou imotivada no recebimento de cheque não é ilícita. O entendimento é da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O Colegiado afirmou que ao contrário da moeda, a aceitação do título de crédito não é obrigatória e negou pedido de um cliente que queria ser indenizado por danos morais por um posto de gasolina que não aceitou seu cheque.

O cliente pediu reparação alegando ter sofrido abalo psíquico. A sentença de primeiro grau julgou improcedente a solicitação e ele apelou para a segunda instância.

O relator do recurso, desembargador Jorge Alberto Schreiner Pestana, salientou que “ação de dano moral não deve ser reconhecida quando não restar evidenciado que efetivamente a vítima tenha passado por situação de sofrimento, dor, mágoa e tristeza infligida injustamente”.

De acordo com os autos o autor do processo teria emitido anteriormente cheque que foi devolvido por não ter fundos. Portanto, disse o desembargador, um comerciante não está obrigado a aceitar novos cheques de clientes que já tiveram os mesmos devolvidos. “Até aí não vislumbro nenhuma abusividade.”

Na avaliação do desembargador, “é legítima a conduta do requerido em fazer a retirada do combustível colocado no tanque do veículo”. Caso o cliente não pretendesse pagar de outro modo que não fosse por meio de cheque, explicou, a empresa não estaria obrigada a doar o combustível. “Está sempre a critério do credor, por razões várias, reservar-se o direito de receber ou não o título em pagamento,” concluiu.

Acompanharam o voto do relator o desembargador Luiz Ary Vessini de Lima e o juiz convocado Túlio de Oliveira Martins. O julgamento ocorreu no dia 23 de fevereiro.

Processo: 70.013.713.672

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2006



terça-feira, março 28, 2006

Contratos eletrônicos




Fonte:




Por Marina Vilela Grilo de Barros


Os contratos eletrônicos realizados, em sua grande maioria, são de consumo (Comércio eletrônico), valendo-se assim, da utilização do Código de Defesa do Consumidor que também se aplica a esta modalidade de contrato.

Em todas essas hipóteses, as operações que se realizam on-line envolvem:

- fornecedores de bens ou serviços, uma vez que tanto o provedor de acesso quanto o provedor de conteúdo disponibilizam serviços e produtos que podem ser adquiridos e/ou utilizados pelo usuário da Internet;

- consumidores, ou seja, usuários da Internet que adquirem bens ou utilizam serviços disponibilizados no espaço cibernético como destinatários finais e;

- uma contratação bilateral ou plurilateral que precisa ser formalizada dentro das condições do ambiente digital, porquanto a transação tem que ser concluída instantaneamente, mediante documento eletrônico e sem complicações burocráticas.

É importante distinguir, no processo de contratação eletrônica que assim se desenvolve, a atuação dos intermediários e dos agentes do comércio eletrônico.

Os fornecedores de informações e de produtos e os usuários ingressam no espaço cibernético através do provedor de acesso que fornece serviços de conexão e de transmissão de informações, seja ao ofertante, seja ao adquirente. Esse provedor é apenas um intermediário no comércio eletrônico de informações, bens e serviços, entretanto, será o fornecedor de informações e produtos quem irá efetivamente atender às necessidades do consumidor.

As relações jurídicas estabelecidas entre os fornecedores e os usuários dentro do espaço cibernético ficam sujeitas às normas do Código de Defesa do Consumidor. Não obstante isso, nota-se a tendência de reforçar a proteção do consumidor através de medidas adicionais aplicáveis aos contratos eletrônicos.

Internacionalmente, a iniciativa nesse sentido que se destaca é a da Diretiva Européia 97/7/CE de 1997, que regula a contratação à distância, preocupando-se principalmente com as garantias que devem ser asseguradas aos consumidores.

No Brasil há preocupações semelhantes refletidas no Projeto de Lei nº 1589/99 da Câmara dos Deputados que, além de determinar expressamente a aplicação ao comércio eletrônico das normas de defesa e proteção do consumidor, prevê salvaguardas adicionais.

Têm-se como principais disposições aplicáveis ao ambiente virtual, dentro do regime do Código de Defesa do Consumidor, nas relações de consumo, o dever de informação e o princípio da boa-fé. O primeiro, reflexo do princípio da transparência disposto no artigo 6º, III c/c artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, exige a prestação de informações claras e corretas sobre as características do produto ou do serviço oferecido ao consumidor (artigo 31), bem como sobre o conteúdo do contrato a ser “assinado” (artigo 46).

Assim, deve o fornecedor, por cautela, sempre prestar as informações o mais, detalhadamente, possível para o consumidor, até para prevenir eventual responsabilidade, o que demonstrará sua boa-fé, que tem como reflexo o direito de arrependimento para as vendas fora do estabelecimento físico (artigo 49).

O fornecedor tem o dever de informação, uma vez que a impessoalidade e satisfação incerta da contratação via Internet impõem isso, sob pena da total nulidade do contrato que poderá ser declarada em juízo.

Aos intermediários pelas transações comerciais efetuadas no ambiente virtual – provedores de acesso – não subsiste qualquer responsabilidade, ressalvada a hipótese deste causar prejuízos às partes de uma contratação eletrônica, por ação ou omissão como prestador de serviços de conexão e transmissão de informações. Neste caso, sua responsabilidade deverá ser imposta Código de defesa do consumidor e a lei de software

O cidadão brasileiro – enquanto protagonista da relação de consumo – com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei no. 8.078/90) assumiu uma postura ativa na defesa de seus interesses, passando a ser mais exigente e a pleitear seus direitos.

Preliminarmente, faz-se necessário conceituar o sujeito ativo nesta relação de consumo, denominado consumidor. Conforme estabelece a lei retro citada, em seu artigo 2o, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. No âmbito deste conceito, o usuário de software também é considerado consumidor.

As leis aplicáveis neste caso são a de software (Lei 9.609/98) e o próprio Código de Defesa do Consumidor. As garantias dos usuários do programa de computador são elencadas no Capítulo III da Lei de software, as quais passam a ser expostas nos parágrafos subseqüentes. Em seu artigo 7º, este diploma legal estabelece que o prazo de validade técnica do programa de computador deverá vir consignado no contrato de licença de uso, no documento fiscal, no suporte físico ou na embalagem do software. A palavra chave que permeia esta questão é obsolescência, ou seja, o período que o fabricante estima para a vida útil do software no mercado, antes de se tornar tecnicamente obsoleto. No decorrer deste período, o fabricante ou o distribuidor do software deve manter serviços de suporte e assistência técnica, gratuitos ou não. Se o produto for retirado do mercado antes de terminar o prazo, o usuário tem direito de ser indenizado.

A Lei é omissa quanto à abrangência deste prazo e esta lacuna invoca a aplicação do artigo 32, parágrafo único, do Código do Consumidor, o qual prevê que o fabricante e o importador devem prover serviços e peças de reposição ao consumidor por prazo razoável na forma da lei. Cabe ao juiz dizer o que considera por prazo razoável, numa eventual demanda judicial.

Este critério de razoabilidade está adstrito a dois fatores: ao preço e à finalidade do produto. Se, por exemplo, um software integrado de gestão de processos administrativos – o qual requer vultoso investimento por parte da empresa que o adquire – tem um prazo de validade de 3 meses e este for retirado do mercado em pouco tempo, o seu custo não terá sido amortizado neste curto período. O juiz verificará a impossibilidade de amortização do investimento num período exíguo e estabelecerá abusivo e o invalidará, aplicando-se, também, o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor que diz que são nulas as disposições prejudiciais ao consumidor.

Uma outra garantia do usuário de programa de computador e que está diretamente adstrito ao estabelecimento do prazo de validade técnica é a prestação de serviços técnicos. Aquele que comercializar o programa de computador – seja o titular dos direitos do programa ou o titular dos direitos de comercialização – tem a obrigação durante sua vigência da validade de “assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa”, conforme prescreve o Art. 8o da Lei de Software. Esta obrigação ainda persiste mesmo no caso de retirada de circulação comercial do software e somente cessa quando há justa indenização de eventuais prejuízos causados aos usuários. A obrigação de indenização é do fabricante ou do distribuidor do programa de computador.

Em se provando o prejuízo ao consumidor pelo fabricante ou pelo distribuidor do software, o Artigo 18 do Código do Consumidor estabelece desconsiderar a personalidade jurídica da parte que prejudicou o cliente, ou seja, os sócios responderão pela indenização com seus bens pessoais.

O terceiro direito do usuário de software é a garantia de funcionamento do produto. O usuário que pagou pelo direito de utilizar o programa de computador tem a garantia de que este funcionará para a finalidade a que se destina sem erros, sendo obrigação do fabricante ou do distribuidor reparar qualquer problema constatado pelo consumidor sem cobrar nada por isso. Portanto, é incorreto o fabricante ou distribuidor do software induzir o consumidor a celebrar um “contrato de manutenção” e exigir pagamento periódico para colocar o programa em funcionamento, sendo que constitui sua inteira obrigação a reparação de problemas ou defeitos no software sem nenhum custo adicional.

Cumpre, aqui, distinguir o contrato de suporte ou de atualização técnica – o qual consiste em promover alterações no produto que sejam necessárias em função de necessidades do cliente – do contrato de manutenção ou reparo do software. Este último não pode ser objeto de contrato e muito menos de pagamento. É uma obrigação unilateral, permanente e gratuita do fabricante ou distribuidor, que contrai no momento em que celebra o negócio.

O Código de Defesa do Consumidor trouxe em seu bojo grande avanço para os protagonistas da relação de consumo, na medida em que possibilita o equilíbrio entre as partes. Um dos reflexos de contribuição mais significativa desta lei no âmbito da sociedade brasileira é o início do processo de mudança de cultura do cidadão, o qual passa a assumir uma postura mais ativa na busca de informações sobre suas obrigações e garantias, reivindicando a efetividade e o cumprimento seus direitos.


Informações bibliográficas

BARROS, Marina Vilela Grilo de. Contratos eletrônicos. DireitoNet, São Paulo, 24 nov. 2004. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/18/27/1827/>. Acesso em: 28 mar. 2006



Contratos eletrônicos na relação de consumo




Fonte:




Por Alexandre Sturion de Paula


1. Introdução.


Desde épocas pretéritas a ciência jurídica é pautada por acompanhar e amparar as novas relações e negociações conquistadas pela evolução societária. Indubitável que, hodiernamente, a informática representa uma importância imprescindível à humanidade, das relações mercantis ao lazer. O computador, através da internet, possibilita que o consumidor adquira passagens aéreas, de teatro, de cinema, realize compras em supermercados e transações de somas relevantes no âmbito financeiro, tanto no país quanto no exterior. Até a escolha e a aquisição de um automóvel pode ser realizada via internet.

O contrato eletrônico se destaca justamente por ser um contrato celebrado à distância, fora do estabelecimento comercial

O comércio eletrônico avança a cada dia. Pelo menos 160 milhões de pessoas acessam a internet pelo menos uma vez ao mês na América Latina. Deste total 90% dos internautas são brasileiros. Destarte, não pela tradição, mas sim pela necessidade, deve o Direito albergar este novo ramo que surge tão forte no seio da sociedade, gerando obrigações e deveres de todas as espécies.

À margem de algumas críticas e ceticismos já se desponta uma novel disciplina autônoma do Direito, que objetiva tratar das relações entre o próprio Direito e a Informática, trata-se do "Direito Informático" ou "Direito Eletrônico" para alguns. O Direito Informático é complexo, justamente por ser amplo, abrangendo o conjunto de normas, aplicações, processos e relações jurídicas que surgem como conseqüência da aplicação e desenvolvimento da informática, e não tão-somente ao direito delimitado pela "Informática Jurídica", que é a ciência que estuda a utilização de aparatos e elementos físicos eletrônicos no âmbito jurídico.

Segundo o doutor Mário Antônio Lobato de Paiva (RJC 122/54), o Direito Informático é o “conjunto de normas e instituições jurídicas que pretendem regular aquele uso dos sistemas de computador – como meio e como fim- que podem incidir nos bens jurídicos dos membros da sociedade; as relações derivadas da criação, uso, modificação, alteração e reprodução do software; o comércio eletrônico, e as relações humanas realizadas de maneira 'sui generis' nas redes, em redes ou via internet.”


2. Contrato Eletrônico.


Nossa temática circunda sobre os contratos eletrônicos, todavia, antes de prosseguirmos salutar fazer um breve adendo sobre o que seja "contrato", sem, contudo, pretendermos analisá-lo. A conceituação dos Contratos apresenta divergências na doutrina pátria e alienígena, no entanto, têm-se aceito com relativa pacificação o conceito de que o contrato é “o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial” (Fran Martins, 2001, p. 62).

Este conceito genérico recebe uma delimitação comercial e civil. O contrato civil é aquele praticado por qualquer pessoa que seja capaz, conforme dispõe o Estatuto Civil. Já o contrato comercial é aquele praticado por comerciante no exercício de sua profissão, cujo objeto é um ato do comércio.

Os contratos possuem elementos peculiares como: a sua formação, as obrigações que originam, as vantagens que podem trazer às partes, a realidade da contraprestação, o obedecimento de seus requisitos formais, sua execução, sua regulamentação legal, etc. Diante destes elementos há uma arraigada classificação como se são consensuais e reais, unilaterais ou bilaterais, gratuitos ou onerosos, comutativos ou aleatórios, solenes ou não-solenes, principais e acessórios, típicos ou atípicos, etc.

O contrato eletrônico também exige os elementos acima, pois não consistem numa nova modalidade contratual, mas sim, numa nova forma de sua celebração. Ele se destaca justamente por ser um contrato celebrado à distância, fora do estabelecimento comercial. O professor português Mário Frota (RJC 107/22) afirma que o "contrato celebrado à distância define-se como 'qualquer contrato relativo a bens e serviços celebrados entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviço à distância organizado pelo fornecedor que, por esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação a distância até a celebração do contrato incluindo a própria celebração".

Salientamos ainda que as principais características do contrato celebrado à distancia consistem em sua desmaterialização, sua complexidade, a simultaneidade devido a sua virtual realização, e sua autonomia. Por óbvio que entre as técnicas de comunicação do contrato celebrado à distância está o computador e a internet, pacificando a existência de um contrato eletrônico que também é um "acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial."

Derradeiramente, o contrato eletrônico pode ser classificado como interpessoal, que se dá, v. g., via e-mail, equiparando-se à contratação via correspondência, onde o suporte físico do papel é substituído pela comunicação virtual, eletrônica. O interativo, ou seja, aquele que "resulta numa relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado" (Verônica Toyoda, Contratos eletrônicos: aspectos gerais. 2002, p. 1049).

Por fim, há a contratação intersistêmica, que é aquela ocorrida sem a presença da ação humana, mas tão-somente entre aplicativos que foram previamente programados. Há ainda os contratos eletrônicos diretos, que tão logo acordado a relação de consumo o contrato é executado, como ocorre no caso do download de software. E há o contrato eletrônico indireto, que após transacionado o bem, deve-se aguardar o seu fornecimento no modo físico, como ocorre no caso de aquisição de um livro via internet, onde o seu recebimento geralmente dá-se via correio.


3. Validade do documento eletrônico.


O crescimento do mercado envolvido no comércio eletrônico e a celebração de contratos no âmbito nacional e internacional, exalta uma questão de imprescindível importância que é a relativa à validade do documento que é o contrato eletrônico. Temos que dois requisitos são indispensáveis à validação de tal contrato: a imutabilidade de seu conteúdo, evitando-se por conseguinte a insegurança contratual que oriundaria de sua maléfica mutabilidade por terceiro ou por ato unilateral, e a perfeita identificação das partes.

Para se propiciar uma maior segurança é que já se discute e já se torna viável a assinatura digital por meio de criptografia assimétrica

Relevante destacar que o contrato eletrônico marca-se por ser realizado sem o contato entre as partes. Nem mesmo há a pessoalidade no uso do mesmo computador entre fornecedor e consumidor, uma vez que ambos podem utilizar aparelho diverso da sede/filial do fornecedor ou da residência/domicílio do consumidor, o que sem dúvida gera certa insegurança, uma vez que o consumidor pode acabar sendo ludibriado por um hacker que acessa um fornecedor idôneo, obtendo informações valiosas, tais como número de cartões de crédito, senhas e demais informações que podem lesar o consumidor culto e o ingênuo. Por tais motivos, para se propiciar uma maior segurança é que já se discute e já se torna viável a assinatura digital por meio de criptografia assimétrica (chaves públicas), evitando a má-fé de terceiros/hackers.

Somente com a certificação eletrônica será possível garantir a autenticidade e a veracidade dum documento eletrônico. As relações virtuais e seus efeitos já são uma realidade, assim, a assinatura digital de contratos eletrônicos consiste, em nosso singelo entender, no único caminho de se dar validade jurídica a um contrato celebrado entre um fornecedor e um consumidor pela internet.

Felizmente, percebemos que os grandes sites que destinam produtos ao consumidor de modo geral possuem mecanismos criptográficos capazes de possibilitarem uma maior segurança jurídica à relação de consumo. De ressaltar também que em 28 de junho de 2001 o Presidente baixou a Medida Provisória n.º 2.200 instituindo a infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil, disciplinando a integridade, autenticidade e validade dos documentos eletrônicos, consistindo num considerável passo para a questão em destaque, mas que ainda é merecedora de uma maior dedicação legislativa.


4. Legislação vigente


Não há no país uma legislação adequada específica à matéria, de forma que devemos socorrer-nos ao ordenamento jurídico atual na busca de dispositivos legais capazes de dirimir os potenciais conflitos atinentes à temática. Entendemos que dois pontos merecem destaque, o primeiro deve-se quanto a validação do contrato eletrônico, o qual já tecemos breve comentário acima. Um segundo ponto que merece comentário é quanto a competência para dirimir judicialmente os conflitos oriundos do inadimplemento do contrato eletrônico internacional.

Verificamos que a Constituição Cidadã, em seu artigo 5º, inciso XXXII, prevê a proteção estatal do consumidor através de lei ordinária, que é o Código de Defesa do Consumidor-CDC (Lei n.º 8.078/90). Embora realizada de modo diverso do até então amplamente utilizado, as relações de consumo firmadas através de contrato eletrônico também se submetem à aplicação do CDC.

Em caso de inadimplência do contrato eletrônico através, v. g., da existência de vícios, entendemos ser perfeitamente aplicável o disposto no art. 9º da LICC, de forma que a obrigação deverá ser processada segundo a égide do CDC, atendendo ainda o contido no inciso II do art. 88 do CPC, que preceitua que a obrigação deve ser cumprida no Brasil. O próprio CDC em seu art. 101 é taxativo em afirmar que o consumidor pode optar onde prefere propor a ação contra o fornecedor, ou seja, pode ajuizá-la no Brasil e executá-la segundo os limites da lei alienígena, ou já ingressar no juízo estrangeiro.

De qualquer forma, inegável que há muitas lacunas que o Direito Informático deverá colmatar para que os contratos eletrônicos sejam mais seguros, tanto na confiabilidade de sua celebração, quanto na certeza de sua efetiva execução.

A questão não é simples por se tratar de uma área que envolve fornecedores e consumidores nacionais e internacionais necessitando, portanto, de uma solução conjunta entre os países e entre os fornecedores de alta tecnologia na seara da informática para que, num futuro próximo, consigamos realizar contratações eletrônicas sem a preocupação de estarmos sendo "observados" por um hacker ou de termos o contrato inadimplido por que o fornecedor ou o consumidor utilizam a sua lei como escusa a tal.

Informações bibliográficas

PAULA, Alexandre Sturion de. Contratos eletrônicos na relação de consumo. DireitoNet, São Paulo, 03 mar. 2003. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/10/02/1002/>. Acesso em: 28 mar. 2006

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Artigos





Peculiaridades dos contratos eletrônicos




Fonte:




Por Natália Simões Araujo


1 - INTERNET

Para entendermos como funciona a internet é necessário conhecermos o conceito de rede de computadores. O termo rede de computadores está associado à organização de sistemas de computadores e de recursos de rede com a finalidade de proporcionar facilidade para acessar e armazenar informações.

Desta forma, temos que além da internet existem outras redes de computadores que também são viáveis para formação de contratos.

Para interligar computadores que usavam diferentes softwares, foi necessário o desenvolvimento de uma linguagem comum, chamada protocolo.

Na internet as informações são divididas em “pacotes” pelos meios de comunicação, sendo que estes pacotes podem ser compartilhados com vários usuários.

A internet dispõe de vários serviços que permitem obtenção de programas e arquivos na rede, bem como serviços de e-mail e a World Wide Web (correspondente a sigla www) que dispõe de sites que podem ser acessados de um site inicial.


2 - CONCEITO

Para que o contrato eletrônico tenha sua existência e validade no âmbito jurídico, é necessária a observância de requisitos concernentes aos contratos em geral. Isto por que a distinção entre contrato eletrônico e contratos em geral está no meio da manifestação de vontade e na instrumentalidade do contrato.

Temos que contrato eletrônico é aquele em que duas ou mais pessoas, para entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressam suas declarações de vontade por meio de computadores interligados.


3 - REQUISITOS

Para ter validade jurídica e surtir efeitos, o contrato eletrônico, assim como quaisquer contratos, precisa ter presente os requisitos de validade, capacidade e legitimação das partes, objeto idôneo, licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento.

Por somente diferirem dos demais contratos na forma como são firmados, os contratos eletrônicos devem preencher todos os requisitos aplicados aos demais contratos.

A questão da capacidade e legitimação das partes requer especial atenção, tendo em vista que a verificação deste requisito é dificultada pela característica inerente aos contratos eletrônicos, de ser a declaração de vontade manifestada sem que as partes estejam uma perante a outra.

Esta questão de identidade das partes e da autenticidade do conteúdo da mensagem é a função da assinatura digital, que possibilita a identificação da autoria.

A assinatura digital utiliza transmissão criptografada de informações pela rede de computadores. A criptografia é a um complexo de procedimentos matemáticos que transformam determinada informação em uma seqüência de bits de modo a não permitir que tal informação seja alterada ou conhecida por terceiros.


4 - CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A diferença entre o contrato eletrônico e os contratos num geral não se constitui no tipo contratual, mas na técnica de formação contratual, ou seja, por meio do uso da rede de computadores.

A classificação desses contratos é afeita ao tipo contratual que reveste o negócio formado via computador. Além dessa classificação, admite-se classificação no tocante ao modo de contratação eletrônica, quanto ao emprego do computador para sua formação.


4.1 – CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERSISTÊMICOS

Sua característica é de que as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha inferência na formação dessas vontades.

Neste contrato eletrônico o meio para constituir o negócio jurídico é o meio tradicional, a utilização de rede de computadores é acessória, ou seja, o computador é utilizado como simples meio de comunicação.


4.2 – CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERPESSOAIS

São os contratos firmados de modo que o computador é utilizado como meio de comunicação entre as partes, interagindo na formação de vontade destas e na instrumentalização do contrato, ou seja, não é apenas forma de comunicação de vontade já concebida.

Pode ser dividido em duas categorias, sendo simultâneas as declarações de vontade ou com intervalo entre a declaração de uma parte e a recepção de outra.

São contratos simultâneos os firmados em tempo real, on-line, ou seja, os contratos firmados quando as partes estejam ao mesmo tempo conectadas na internet.Temos como exemplo os contratos firmados em chats ou de ambientes de conversação.

Como exemplo de contratos em que a declaração e a recepção não ocorrem simultaneamente temos os firmados por meio de correio eletrônico.


4.3 – CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERATIVOS

Nesta modalidade contratual a pessoa interagem com um sistema destinado ao processamento eletrônico de informações, colocado a disposição de outra pessoa, sem que esteja conectada no momento da contratação ou mesmo que tenha ciência do contrato.

Como exemplo deste tipo contratual temos os contratos firmados via Internet, pela World Wide Web, como as compras de produtos e contratação de serviços pelas páginas eletrônicas.

São resultados de interação entre uma pessoa e um sistema aplicativo. Este sistema nada mais é do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados que tem funções múltiplas como, por exemplo, escolher itens de compra. Desta forma, a página eletrônica ao ser acessada pode contar oferta de produto que pode despertar o interesse do usuário.

Normalmente as cláusulas dos contratos interativos são preestabelecidas pelo titular do Web Site unilateralmente, sem possibilidade de alteração pela outra parte contratante.


5 – FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A vontade é manifesta usando o meio eletrônico de comunicação, ou seja, é expressa eletronicamente por meio de um computador em rede. No tocante a validação do contrato a Lei Modelo, em seu art. 11, não se negará validade ou eficácia a uma contrato que, em sua formação, use informação gerada, enviada ou recebida por meio eletrônico.


5.1 – DECLARAÇÃO DE VONTADE NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A declaração de vontade é forma de exteriorização de vontade, é a forma de levar ao conhecimento da outra parte elemento interior de forma a provocar efeitos jurídicos. Pressupõe, portanto, uma forma de exteriorização que pode ser por meio de palavras, gestos ou sinais. Pode se dar de forma direta ou indireta, utilizando-se, por exemplo, o meio eletrônico.

O que importa na declaração de vontade não é o meio pelo qual ela é veiculada e sim que esta seja eficiente, ou seja, chegue ao conhecimento da parte a que se destina.

Nos meios eletrônicos a declaração de vontade se dá por meio escrito ou por acionamento de comandos no computador. Analogamente, esta modalidade de declaração corresponde ao acionamento de teclas do aparelho telefônico para contratação de serviços.


5.2 – LOCAL DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A lei que regerá o contrato é a do local onde o mesmo foi proposto. Para os contratos em que as partes se encontram em local distinto, onde o proponente expressa sua declaração de vontade considera-se o lugar onde o contrato foi formado.

No caso dos contratos interpessoais, simultâneos ou não, será necessário o rastreamento da identificação física do proponente.

Para contratos interativos, sendo a informação inserida na rede de computadores caracteriza-se como proposta.

Na impossibilidade de determinar com exatidão o lugar da proposta, considerará o domínio lógico como tal, assim considerando o lugar indicado como o de origem da proposta. Quando a dificuldade de localização se der pelo fato do proponente estar em trânsito, devemos reputar o local de proposta como o último de sua permanência, ou seja, sua última residência.

Para uma maior segurança jurídica o ideal seria que as partes no ato da contratação estipulasse o lugar de formação do contrato, ou, no caso de impossibilidade desta estipulação, que o local da proposta fosse indicado de forma expressa.


5.3 – MOMENTO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO

O momento de formação do contrato eletrônico é aquele em que o aceitante receber do proponente, por via eletrônica, o aviso de recepção do aceite e confirmar que o recebeu. O aviso de recepção considera-se recebido quando as partes puderam acessá-lo.


5.3.1 – MOMENTOS DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO INTERSISTÊMICO

Vale lembrar que os contratos intersistêmicos são contratos acessórios, ou seja, o local de formação é considerado o do contrato principal que geralmente é firmado de maneira tradicional. Portanto, cada comunicação intersistêmica será mera negociação de contrato principal. Não tem, desta forma, que se falar no momentos de formação do contrato eletrônico intersistêmico.


5.3.2 – MOMENTO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO INTERPESSOAL

Estes contratos eletrônicos interpessoais simultâneos possibilitam que as partes tenham conhecimento da declaração de vontade da outra parte no mesmo instante em que é exteriorizada. Equivale aos contratos celebrados entre presentes, o momento de formação é considerado aquele em que a aceitação é emitida, pois é também o momento em que o proponente dela tem ciência.

Nos contratos não simultâneos, uma vez expedida a aceitação, considera-se o vínculo contratual.


5.3.3 – MOMENTO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO INTERATIVO

Nesta modalidade contratual temos diferentes hipóteses.

Caso o sistema computacional contenha em si a proposta, ou seja, a vontade séria e firme de contratar, basta a expedição da aceitação do oblato para a formação do vínculo. É o caso da proposta ser colocada a disposição para acesso de outra pessoa, sem que o proponente tenha sequer conhecimento da existência do aceitante.

Se a informação inserida pela parte for um convite a proposta, depende da parte que a acessa a criação do vínculo. Desta forma, a parte ao acessar o convite e emitir proposta é o proponente. As partes serão consideradas como ausentes.

Há exceções neste caso, quando o sistema de computador que armazena o convite estiver provido de capacidade para imediatamente processar as informações do proponente e emitir automaticamente aceitação. Neste caso, ainda que haja lapso temporal, será o contrato tido como firmado entre presentes.

Também será considerado contrato entre presentes os contratos em que a aceitação já concluiu o contrato. Exemplo: aquisição de software.


Informações bibliográficas

ARAUJO, Natália Simões. Peculiaridades dos contratos eletrônicos. DireitoNet, São Paulo, 04 out. 2004. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/17/44/1744/>. Acesso em: 28 mar. 2006


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