Ato de improbidade administrativa
A improbidade administrativa é um cancro que corrói a administração pública. Pelo seu efeito perverso, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e revolta contra a classe dirigente em geral, acaba por minar os princípios basilares que estruturam o Estado Democrático de Direito.
Generalidades
É comum confundir ato de improbidade administrativa com ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, pressuposto básico da ação popular. O conceito de improbidade é bem mais amplo. É o contrário de probidade, que significa qualidade de probo, integridade de caráter, honradez. Logo, improbidade é o mesmo que desonestidade, mau caráter, falta de probidade.
Assim, podemos conceituar o ato de improbidade administrativa como sendo aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou seja, aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo de proceder perante a administração pública direta, indireta ou fundacional, nas três esferas políticas.
[...]
Ato de improbidade administrativa
Artigo
Elaborado em 03/2000.
A
improbidade administrativa é um cancro que corrói a administração pública. Pelo seu
efeito perverso, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e revolta contra a
classe dirigente em geral, acaba por minar os princípios basilares que estruturam o
Estado Democrático de Direito.
Generalidades
É comum
confundir ato de improbidade administrativa com ato ilegal e lesivo ao patrimônio
público, pressuposto básico da ação popular. O conceito de improbidade é bem mais
amplo. É o contrário de probidade, que significa qualidade de probo, integridade de
caráter, honradez. Logo, improbidade é o mesmo que desonestidade, mau caráter, falta de
probidade.
Assim,
podemos conceituar o ato de improbidade administrativa como sendo aquele praticado por
agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou seja,
aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo de proceder
perante a administração pública direta, indireta ou fundacional, nas três esferas
políticas.
Convém
lembrar que a administração pública, no caso, não se limita ao Poder Executivo. Não
há compartimentos estanques entre os Poderes da República. A tripartição do Poder por
órgãos diferentes e independentes existe para coibir a ação de um deles sem
limitação dos outros, formando um verdadeiro sistema de freios e contrapesos que se
subsume no princípio de independência e harmonia entre os Poderes. O Poder Executivo é
aquele incumbido da tarefa de, preponderamente, executar as leis e administrar os
negócios públicos, isto é, governar. Não interfere na atividade jurisdicional, mas
cabe-lhe a nomeação de ministros de tribunais superiores, sob o controle do Senado
Federal. Cabe-lhe, ainda, a faculdade de elaborar e enviar ao Legislativo o projeto de
lei, bem como, o poder de sancionar ou vetar a propositura legislativa aprovada pelo Poder
Legislativo, ressalvada a este último Poder a faculdade de derrubar o veto. Da mesma
forma, os Poderes Legislativo e Judiciário, também, exercem atividades que extrapolam de
suas atribuições preponderantes, quando promovem certame licitatório para aquisição
de bens, quando efetuam o pagamento da folha, quando instauram inquérito administrativo
etc. Por fim, importante notar que o Poder Judiciário não participa do processo
legislativo, porém, cabe-lhe a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade das leis,
não as aplicando neste caso.
A
improbidade administrativa é um cancro que corrói a administração pública. Pelo seu
efeito perverso, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e revolta contra a
classe dirigente em geral, acaba por minar os princípios basilares que estruturam o
Estado Democrático de Direito.
Por isso a
Constituição Federal inseriu disposições para prevenir e reprimir os atos de
improbidade.
Prescreve o art. 37:
"Art. 37 – A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: ..."
No § 4º,
o legislador constituinte predefiniu as penalidades cabíveis ao dispor.
"Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação
penal cabível."
Lamentavelmente
a legislação infraconstitucional, voltada para a extirpação deste câncer social, é
lacunosa e defeituosa, talvez, por falta de vivência prática dos legisladores, o que
até seria um mal menor.
Da legislação anterior
Antes do
advento da Lei nº 8.419/92 a ordem jurídica só se preocupava com o enriquecimento
ilícito.
Assim é
que a Lei nº 3.164, de 1º da junho de 1957, previa o seqüestro de bens de servidor
público, adquiridos "por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou
de emprego em entidade autárquica", sem prejuízo da responsabilidade penal
(art.1º). Conferia ao Ministério Público e ao cidadão a titularidade para requerer a
medida cautelar perante o juízo cível.
Complementando
esse diploma legal, sobreveio a Lei nº 3.502, de 21 de dezembro de 1958, elecando as
hipóteses caracterizadoras de enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função
pública.
Nenhuma
dessas leis explicitou o sentido da expressão "influência ou abuso de cargo,
função ou emprego público". Outrossim, só após o advento de Reforma
Administrativa, implantada pelo Decreto Lei nº 200/67, é que as empresas estatais
passaram a integrar a administração indireta do Estado. Como se sabe, as estatais são
useiras e vezeiras na contratação de servidores fantasmas, o que caracteriza ato de
improbidade administrativa na modalidade de desvio de finalidade. Daí a pouca utilidade
dessas leis no combate aos atos de desonestidade no trato da coisa pública. Essas leis
foram substituídas pela Lei nº 8.429/92, que será mais adiante analisada.
A Lei n º
4.717, de 29 de junho de 1965, que permite ao cidadão ajuizar a ação popular para
invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio das
entidades políticas, autárquicas e paraestatais, além de limitar à mera espécie do
gênero improbidade administrativa, ultimamente, vem sendo utilizada mais como instrumento
de oposição política do que como meio de moralização da administração pública.
Daí porque, na maioria das vezes o autor da ação é um cidadão detentor de mandado
político ou filiado a algum partido político, o que tem exigido do Judiciário um
cuidado redobrado no julgamento dessas ações.
Vale a pena
lembrar, ainda, o art. 4º da Lei nº 1079, de 10 de abril de 1950, que define os crimes
de responsabilidade, incluindo dentre eles o ato atentatório a probidade na
administração (inciso V). Atentar contra a probidade na administração,
aparentemente, se identificaria com ato de improbidade administrativa de que estamos
falando. Porém, não é bem assim, porque o artigo 4º desta última lei considera como crime
de responsabilidade política os atos que atentam contra a probidade na
administração. E o órgão competente para instauração do processo e julgamento do
agente público, por crime de responsabilidade política, não é o Judiciário, mas o
Legislativo a quem compete, se procedente a denúncia, decretar a perda da função
pública, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
Da Lei n º 8.429/92
Essa lei
define o ato de improbidade administrativa, os sujeitos ativo e passivo, as penalidades
cabíveis, bem como, regula o procedimento administrativo e o processo judicial para
investigação e punição do agente público infrator.
Conceito
Segundo
essa lei, improbidade administrativa comporta claramente três modalidades. Os artigos
9º, 10 e 11 definem respectivamente os atos de improbidade administrativa que importam no
enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário, e que atentam contra os
princípios da administração pública. Exemplos da 1ª modalidade: adquirir, para si ou
para outrem, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de
qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda
do agente público. Exemplo da 2ª modalidade: ordenar ou permitir a realização de
despesas não autorizadas em lei ou regulamento. Exemplo da 3ª modalidade: praticar ato
visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de
competência.
Cada um
desses artigos definiu genericamente o ato de improbidade no caput e deu uma
definição pormenorizada em vários incisos, o que ensejará, certamente, uma
interminável discussão quanto à taxatividade ou exemplificatividade das hipóteses
elencadas, a exemplo do que ocorreu com a lista de serviços municipais.
Importante
notar que nem todo ato de improbidade administrativa implica enriquecimento ilícito do
agente público ou prejuízo ao erário.
Sujeito passivo
Sujeito
passivo ou vítima do mau agente público é a administração pública direta, indireta
ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em
seu patrimônio ou receita, conforme prescreve o art. 1º e seu parágrafo único.
Sujeito ativo
É o agente
público, assim entendido todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que
figuram como sujeito passivo do ato de improbidade administrativa. Abarca não só os
servidores públicos, como também, os membros de Poderes ou agentes políticos.
Penalidades
Conforme se
depreende do § 4º do art. 37 da CF as penas consistem na suspensão dos direitos
políticos, na perda da função publica, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento
ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
O art. 12
da Lei nº 8.429/92 instituiu várias penalidades, dentre as quais, a cominação de
multa, a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber incentivos fiscais ou
creditícios. Extravasou os limites de sanções previamente definidas na Carta Magna que,
nesse particular, não deu carta branca ao legislador ordinário para estipular sanções
a seu talante.
Do procedimento administrativo
Qualquer
cidadão pode representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada
a investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (art. 14). O
dispositivo, na verdade, é desnecessário, pois o direito de petição já vem sendo
consagrado, de longa data, nas nossas Constituições. Desnecessária, também, a
disposição do art. 19, que pune o autor da denúncia que imputa, falsamente, ao agente
público a prática do ato de improbidade administrativa, pois o Código Penal já cuida
da denunciação caluniosa. Parece que esse dispositivo foi inserido para servir de
desestímulo permanente à ação do cidadão. O interessado poderá, ainda, representar
diretamente ao Ministério Público, bem como, pode o órgão ministerial, de ofício,
requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo (art.
22).
Do processo judicial
A lei é
lacunosa e dúbia ao mesmo tempo.
O
Ministério Público foi legitimado para ingressar com processo cautelar apenas e tão
somente para requerer, na forma dos artigos 822 e 825 do CPC, o "seqüestro de
bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimônio" podendo o pedido incluir, quando for o caso, a "investigação,
o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo
indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais"(art. 16 e
§ § 1º e 2º).
Não
há previsão legal para medida cautelar objetivando o afastamento temporário do
indiciado das atribuições do cargo ou da função. Ao contrário, o art. 20 prescreve
que "a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se
efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória". É verdade que o
seu parágrafo único permite que o juiz determine o afastamento temporário do agente
público do exercício do cargo, emprego ou função, quando a medida se fizer
necessária à instrução processual. Pressupõe, prévia instauração do
contraditório para que o juiz, que detém o poder geral de cautela, possa decidir segundo
seu prudente critério avaliativo o comportamento do réu no que diz respeito à
instrução processual. Não autoriza a lei a presunção de que o réu irá atrapalhar ou
dificultar a coleta de provas. Logo, o periculum in mora, que fundamenta a
concessão de liminar, e no caso, nem se trata de liminar em sentido próprio, reside na
necessidade de assegurar a regular instrução do feito, e não em prevenir a prática do
ato de improbidade. De qualquer forma, esse parágrafo único é defeituoso e enseja
interpretação dúbia ao conferir idêntico poder à autoridade administrativa competente
no bojo de um dispositivo, que cuida da sentença judicial com trânsito em julgado (caput).
Quanto à
ação principal, o art. 17 limita-se a dizer que terá o rito ordinário e será proposta
pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica de direito público interessada, dentro
do prazo de trinta dias, a contar da efetivação da medida cautelar. O art. 18 completa
dizendo que "a sentença que julgar procedente a ação civil de reparação
de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou
a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo
ilícito".
O texto
legal refere-se a ação civil de reparação de dano. O legislador, ao elaborar as
normas processuais de repressão ao ato de improbidade administrativa, esqueceu que nem
toda conduta tipificada importa em prejuízo ao patrimônio público ou enriquecimento do
agente público desonesto. Tanto é que o art. 21 dispõe que "a aplicação das
sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio
público".
Daí a
grande dúvida na habitual utilização pelo Ministério Público da ação civil
pública, regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, destinada a promover a
responsabilização por danos morais e patrimoniais causados: ao meio ambiente; ao
consumidor; a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico;
a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, e por infração da ordem econômica (art.
1º). Essa ação civil pública tem por objeto a condenação em dinheiro ou cumprimento
da obrigação de fazer ou não fazer. Pode ser proposta ação cautelar, bem como, pode o
juiz no bojo da ação principal conceder mandado liminar, com ou sem justificativa
prévia (art. 12).
A
invocação dessa lei permitiria o afastamento temporário do agente público acusado, por
meio de uma liminar no processo cautelar, ou no bojo da própria ação principal,
enquanto que a lei que define a improbidade administrativa só permite esse afastamento
como garantia da regular instrução processual. O periculum in mora está
restrito ao âmbito processual.
A dúvida
quanto a possibilidade de o Ministério Público ingressar com ação civil pública,
regulada pela Lei nº 7.347/85, para promover a responsabilização do agente público por
ato de improbidade administrativa se agiganta quando examinada à luz do art. 129, inciso
III da CF, que considera como função institucional do Ministério Público "promover
o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".
Ora, a Lei
nº 4.729/92 não tem por objetivo imediato coibir dano ao patrimônio público, tanto é
que o já citado art. 21 despreza a ocorrência desse dano para a responsabilização do
agente público improbo. O objetivo maior da lei é proteger a probidade na
administração pública. Para coibir ato ilegal e lesivo ao patrimônio público existe a
ação popular. E, também, não se pode afirmar que medidas contra a improbidade
administrativa insere-se no âmbito do interesse difuso ou coletivo de que trata o inciso
IV do art. 1ª da Lei nº 7.342/85, acrescentado pelo art. 110 do Código de Defesa do
Consumidor que, como se não bastasse a originária heterogeneidade de suas normas, vem
sofrendo enxertos que o transforma em uma espécie de "Código Geral".
Em suma,
parece-nos inviável o ajuizamento de ação civil pública para a responsabilização do
agente público acusado da prática de ato de improbidade administrativa.
Quando essa
ação for promovida, por exemplo, contra membro de Poder, legitimamente eleito pelo povo,
uma liminar fulminante afastando, ainda que temporariamente, o agente político das
atribuições do cargo atenta contra o princípio maior da segurança jurídica. De fato,
a autoridade afastada pode retornar ao cargo por meio de agravo de instrumento que dê
efeito suspensivo; outrossim, esse efeito suspensivo pode ser invalidado por meio de
agravo regimental, hipótese em que o agente político ficará novamente afastado de suas
atribuições. Governa um dia e descansa outro dia, ao sabor das decisões judiciais que
não examinam o mérito da ação, acarretando sucessivas providências administrativas
para empossamento do agente político substituto É claro que tudo isso iria tumultuar a
administração pública gerando clima de insegurança jurídica. Imagine-se a hipótese
de um servidor público graduado, que foi nomeado no dia em que o agente público que o
nomeou foi afastado de suas funções. O ato é válido? Como ficam os atos praticados por
esse servidor graduado?
E mais,
parece-nos, que o afastamento liminar, no caso, violaria o princípio da independência e
harmonia dos Poderes de que falamos no início deste artigo. A perda da função pública
ou a suspensão dos direitos políticos só podem ocorrer com o trânsito em julgado da
decisão judicial condenatória. Lei alguma confere ao juiz singular o poder de afastar,
liminarmente, o governante eleito de suas atribuições normais, porque isso, além de
gerar insegurança jurídica, afrontaria o princípio federativo apontado.
Quando um
governante perder a legitimidade do mandato, por atentar contra a probidade na
administração, cabe à Casa Legislativa, depositária da vontade popular, cassar o
mandato outorgado pelo povo (art. 4º, V da Lei nº 1079/50 e art. 73, IV, letra d da
LOMSP).
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Autor
Kiyoshi Harada
Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.
Informações sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
HARADA, Kiyoshi.
Ato de improbidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/361>. Acesso em: 6 ago. 2011.
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