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Índice Fundamental do Direito
O homem é um ser social, por índole ou por conveniência pessoal. Em sociedade, ele alcança seus objetivos individuais e satisfaz sua tendência gregária, formando, a partir da célula familiar e o município, o próprio Estado, sociedade condicionante das demais e dotada de poder soberano. Ao viver comunitariamente, entretanto, o homem não apenas age, mas também interage, passando por um processo de integração paulatina denominado socialização, sendo disciplinado em suas relações de amizade, cortesia e, principalmente, em suas relações jurídicas, estas garantidas pelo Estado. Assim, o poder político tem por missão principal ordenar a vida em sociedade, sendo seu fundamento, diga-se de passagem, manter a paz social. Disciplinando as relações jurídicas entre as pessoas, o Estado ordena a vida humana, conferindo-lhe uma direção consagrada por determinada concepção de ordem.
O vocábulo "ordem" traz consigo um radical antiqüíssimo, de origem sânscrita: or, que significa diretriz, rumo a seguir.
Por isso, ele sempre está presente em termos análogos, conexos, p. ex., oriente, orientar, nortear, formar, forma, contorna.
Assim, ordem implica a idéia de forma, podendo ser definida como a unidade na multiplicidade ou a conveniente disposição de elementos para a realização de um fim.
E como o Estado ordenaria, coativamente, a vida em sociedade? Mediante a imposição de normas jurídicas. E o que é uma norma? Norma é uma diretriz de conduta socialmente estabelecida pelo direito positivo.
Curiosamente, o vocábulo norma, de origem latina, significa régua, esquadro, algo que é direito, reto, e não sinuoso, incerto...
No direito romano, o jus positium era o direito criado pelo Estado e, portanto, posto, imposto, positivo. Daí, direito positivo, isto é, direito imposto, norma estatal dotada de coercibilidade.
Veja-se que o termo norma traz, como não poderia deixar de ser, o mesmo radical sânscrito, or, encontrado na palavra ordem, daí a analogia. Para que haja ordem, é preciso que existam normas que definam o que pode ser feito ou deixado de fazer. Se observarmos, com atenção, quantas normas, das mais variadas naturezas, nós cumprimos durante nosso cotidiano, ficaríamos impressionados.
Normas de polidez, de afeto, de caráter religioso e, principalmente, jurídicas. Estas, já se disse, são dotadas de coercibilidade, vale dizer, possibilidade do emprego da violência física (vis materialis), pelo Estado, para que alguém faça ou deixe de fazer algo, restando evidente que a coerção somente pode ser exercida quando autorizada pela norma jurídica, p. ex., a legítima defesa.
Coercibilidade deriva de coerção, violência corporal, ao contrário de coação (coatividade), que denomina a pressão meramente psicológica, p. ex., a simples ameaça.
Não houvesse ordem jurídica e teríamos o caos, a desordem.
Alguns filósofos do Direito não admitem a existência da desordem, pois sendo o conceito de ordem eminentemente subjetivo, ideológico, a desordem seria, tão-somente, uma ordem inconveniente...
Não foi sem razão que Aristóteles, o grande filósofo da Antigüidade Clássica, afirmou que: onde houver sociedade haverá direito (ubi societas ibi jus). Vivendo em sociedade, os homens poderão dispensar uma série de bens úteis, mas não essenciais; entretanto, não poderão, jamais, dispensar a ordem jurídica. Mesmo os regimes políticos mais despóticos e injustos não podem deixar de se amparar num mínimo de legalidade, em caso contrário eles próprios naufragariam na desordem e na insegurança. Então, deve haveruma ordem imposta na vida em sociedade.
Um dos maiores teóricos do absolutismo monárquico, o inglês Thomas Hobbes, enfatizava, num livro célebre intitulado Leviatã, que o homem é lobo do próprio homem (homo homini lupus), vale dizer, o ser humano é perverso por índole, e seu instinto pernicioso somente pode ser controlado por um poder político severo, amparado numa ordem jurídica férrea! Esta ordem se formaliza, toma forma de normas jurídicas. Pois bem, todas as normas jurídicas de uma ordem jurídica consistem no elemento multiplicidade, que, como vimos, integra o conceito de ordem. Mas, é preciso que haja outro elemento neste conceito, qual seja, a unidade, fornecido pela razão. Já se percebe que a ordem jurídica é uma estrutura. O que vem a ser, entretanto, uma estrutura? É uma disposição harmoniosa das partes para a realização do todo.
Várias notas musicais emitidas ao léu não formam, necessariamente, uma melodia, pois, embora formando o elemento multiplicidade, carecem de unidade até que o compositor lhes dê uma disposição estética conveniente.
Vejam a paleta na qual aquele pintor derrama suas tintas, a fim de iniciar a pintura da paisagem que contempla. Elas estão em desalinho, formam uma multiplicidade que não satisfaz, por si só, o artista. Mas quando elas forem dispostas, convenientemente, na tela em branco, teremos, sem dúvida, complementado o conceito de ordem, de estrutura. Ora, a ordem jurídica é uma estrutura análoga a uma estrutura musical ou plástica, mas não idêntica! Sim, a ordem jurídica não é idêntica às demais estruturas, pois ela possui uma característica que lhe é essencial e que, portanto, a distingue das outras: a hierarquia entre suas partes (normas) integrantes! As normas jurídicas de uma ordem jurídica não estão num mesmo plano de eficácia, de força; estão, isto sim, dispostas hierarquicamente, sob o império da Constituição.
Qual o fundamento desta idéia? Se abrirmos uma coletânea de legislação e a analisarmos detidamente, veremos que ela apresenta uma estrutura, uma ordem que pareceu conveniente ao legislador. Cada um dos dispositivos se relaciona, direta ou indiretamente, com os demais.
Inicialmente, um preâmbulo, contendo epígrafe, parágrafos, incisos e alíneas, tudo disposto harmoniosamente, ordenadamente.
O complexo de normas jurídicas em vigor numa sociedade não se acha disposto mecanicamente, mas sim organizadamente, ordenadamente, formalmente. As normas jurídicas não se acham soltas, isoladas umas das outras; umas dependem de outras, umas complementam outras. A ordem jurídica é uma estrutura, um conjunto harmônico, orgânico, e não mera soma de partes simplesmente justapostas, em desconexão.
Assim, a ordem jurídica bem se assemelha às notas de uma melodia, à disposição ordenada dos capítulos de um livro. Ela possui, contudo, uma característica sui generis: a hierarquia entre as normas. Uma norma só é válida se não conflitar com a ordem jurídica da qual faz parte. Uma lei, um contrato, uma sentença judicial somente são válidos se estiverem conformes aos demais diplomas legais. Foram Hans Kelsen e Adolf Merkel que interpretaram a Ordem Jurídica como uma pirâmide escalonada, no topo da qual se acha a Constituição. Desta, derivam todas as demais normas, sempre hierarquicamente.
Assim, a Constituição não pode ser ferida por uma lei ordinária, nem um decreto regulamentar pode dispor contrariamente à lei que ele próprio está regulamentando. Numa passagem de grande vigor intelectual e de clareza, Hans Kelsen sintetiza seu pensamento a respeito: "O Direito, como ordem - a ordem jurídica - é um sistema de normas jurídicas. E a primeira pergunta a que é preciso responder, formula-a a Teoria Pura do Direito pela maneira seguinte: o que é que estabelece a unidade de uma pluralidade de normas jurídicas? Por que razão uma determinada norma jurídica pertence a um certo sistema de Direito? Uma pluralidade de normas constitui uma unidade, um sistema, uma ordem, se a sua validade puder ser referida a uma norma única como último fundamento dessa validade.
Essa norma fundamental constitui, como última fonte, a unidade da pluralidade de todas as normas que constituem uma ordem. E se uma norma pertence a uma determinada ordem, é porque a sua validade pode ser referida à norma fundamental dessa ordem. Conforme a espécie de norma fundamental, isto é, conforme a natureza do princípio de validade, podemos distinguir duas espécies de ordem (sistemas normativos). As normas da primeira valem por si, quer dizer, a conduta por elas prescrita ao homem impõe-se pelo seu conteúdo, o qual possui uma determinada qualidade, de evidência imediata, que lhes confere essa validade. E as normas obtêm esta qualificação concreta pelo fato de estarem relacionadas com uma norma fundamental, a cujo conteúdo está submetido o conteúdo das normas constitutivas da ordem em questão, como o particular se subsume ao geral. São desta espécie as normas da moral. Por exemplo, as normas `não deves mentir1, `não deves enganar1, deves cumprir tuas promessas1 etc., derivam da norma fundamental da veracidade. Suponhamos a seguinte norma fundamental: `deves amar o próximo1; podemos referir-lhe uma enorme quantidade de normas derivadas: `Não deves prejudicar os outros1, deves auxiliar o teu próximo em caso de necessidade1 etc. Não nos interessa saber, aqui, qual é a norma fundamental de um determinado sistema de moral. Trata-se, na verdade, de compreender que as diversas normas da moral já se acham compreendidas numa norma básica, da mesma maneira que o particular está contido no geral e que, por isso, todas as normas particulares da moral podem fazer-se derivar, mediante uma operação lógica, da norma fundamental, procedendo a uma dedução do geral para o particular" ("Ordem Jurídica", Teoria Pura do Direito, São Paulo, 1939, pp. 60-1).
Existem normas jurídicas criadas originariamente pelo Estado, e normas jurídicas criadas pela vontade dos particulares, tão-somente reconhecidas pelo Estado como jurídicas. As normas jurídicas criadas pelo Estado são incontrastáveis, somente limitadas por outra norma estatal. Estas normas jurídicas, cuja fonte é o Estado, forma um todo denominado Direito Positivo, isto é, o direito impositivo, posto, imposto, enfim. O conjunto de todas as normas jurídicas no Estado chama-se, então, Direito Objetivo.
O Direito Objetivo é o conjunto de todas as normas jurídicas em vigor no Estado; são normas de Direito Objetivo a Constituição, o Código Civil, os contratos, os atos administrativos. Porém, é preciso fazer uma distinção: somente a Constituição, o Código Civil, o Código Penal e outras leis oriundas do Estado formam o Direito Positivo. Todas as normas jurídicas são de Direito Objetivo, mas somente as normas jurídicas provenientes do Estado são normas de Direito Positivo, porque se impõem a todas as outras.
Mas a norma de direito positivo é, sempre, abstrata, genérica. Ela não se dirige a ninguém em particular e, então, temos o direito subjetivo, definido como a permissão dada pela norma de direito objetivo para o exercício de uma pretensão. Daí, o disposto no Art. 75 do CC-Antigo.
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