Fonte:
Rogerio Theofilo Fernandez
Advogado em Salvador (BA).
1- Apresentação; 2- O Estado Democrático de Direito. A relevância do qualificativo "democrático"; 3- Posição sistemática do Ministério Público face às sucessivas ordens constitucionais brasileiras; 4- A natureza da função ministerial e a sua "independência institucional"; 5- Do tratamento jurisprudencial dispensado pelo STF acerca do Promotor Natural; 5.1- Algumas linhas a mais sobre o julgamento emblemático do HC 67759-RJ pelo Plenário do STF; 6- Dos fundamentos constitucionais do Princípio do Promotor Natural; 6.1- Princípios da Legalidade e Finalidade; 6.2- Princípios da Impessoalidade e da Igualdade; 6.3- Independência e Inamovibilidade; 6.4- Inciso LIII, do art. 5º, da Constituição Federal; 7- O Princípio do Promotor Natural, a LOMP (Lei 8625/93) e a LC 75/93. Brevíssimas anotações; 8- Conclusão.
1- Apresentação.
O presente trabalho busca enfatizar o sediamento constitucional do Princípio do Promotor Natural sem ostentar a aspiração de esgotar o tema em toda a sua plenitude.
Deixo de abordar questões relevantes de aplicação concreta do Princípio como se dá nos casos, por exemplo, da legitimidade para contra-arrazoar o recurso criminal (art. 600, parágrafo 4º do CPP), ou de eventuais implicações emanadas através da EC nº 45.
Atenho-me apenas em apontar que o Princípio tem sede constitucional e de manifestar o meu modesto inconformismo com a solução adotada na extração do voto médio, pelo STF, quando do julgamento mais importante acerca do tema, a saber, o HC 67759-2-RJ, que embora tenha reconhecido sede constitucional ao princípio, contraditoriamente, exigiu-lhe interpositio legislatoris para que vigesse de forma plena.
Tento também defender que a doutrina, ao esforçar-se para salvar da eiva de inconstitucionalidade, as disposições normativas veiculadas em artigos como os do art. 10, IX, f e g, art. 24 da Lei 8625/93, bem como o art. 57, XIII, da LC 75/93, abandona o critério do rigor científico para acomodar-se ao argumento de autoridade imposto pelo STF.
Com o perdão pelas possíveis impropriedades aqui lançadas, deixo por conta e risco do eventual leitor, o exercício do direito de pôr à prova a sua capacidade de tolerância e paciência.
2- O Estado Democrático de Direito. A relevância do qualificativo "democrático".
A Constituição Federal Da República, no caput do seu primeiro artigo, proclama que o Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. Não apenas em Estado de Direito.
A distinção, embora sutil, e não tão encarecida quanto deveria, contamina toda a leitura do Direito Brasileiro a partir da CF/88.
Qualificar um estado apenas como de direito, pouco se diz.
Se em sua formulação originária, "estado de direito", concebia noções úteis à realização do Princípio Democrático, tais como a reverência à Legalidade, à separação de poderes e à consagração de direitos e garantias fundamentais, logo ao depois pôde servir, dada a fluidez plurissignificativa de seu título, às mais diversas concepções de organizações de poder.
Em seu "Curso de Direito Constitucional Positivo", obra de caráter introdutório, porém absolutamente imprescindível ao iniciante no estudo da Ciência do Direito Constitucional, JOSÉ AFONSO DA SILVA, destaca a relevância da distinção entre as duas expressões, apontando que em "estado de direito" "seu significado depende da própria idéia que se tem do Direito". Acresce, ainda, o enfoque de CARL SCHIMITT ao afirmar que "a expressão 'Estado de Direito' pode ter tantos significados distintos como a própria palavra 'Direito' e designar tantas organizações quanto as que se aplica a palavra 'Estado''"1.
Logo em seguida, o mesmo autor demonstra que a expressão "Estado de Direito" serviu de fundamento para a concepção dos tipos de Estados totalitários, a exemplo do Estado Facista.
Como anota UADÍ LAMMEGO BULOS, a CF/88 ao utilizar-se da expressão "Estado Democrático de Direito" "fê-lo acertadamente, porque quis reforçar a idéia segundo a qual Estado de Direito e democracia, bem como democracia e Estado de Direito, não são noções tautológicas, pleonásticas", destarte, "devem por isto vir juntas e não separadas uma da outra, pois visam reforçar a concepção de que o Estado Democrático de Direito surge em oposição ao Estado de Polícia - aquele autoritário, que apregoa o repúdio às liberdades públicas, no sentido mais vasto e completo que esta expressão possa ensejar"2.
Assim sendo é de se ter em conta a importância da inscrição do Princípio Democrático como Princípio Fundamental.
UADÍ anota ainda que "o qualificativo, fundamentais, dá a idéia de algo necessário, sem o qual inexistiria alicerce, base ou suporte." E mais, que "os princípios fundamentais, além de assegurarem a unidade sistemática da constituição, atuam como vetores para soluções interpretativas e, por isso, dirigem-se ao Poder Público por intermédio de seus Órgãos Legislativo, Executivo e Judiciário"3.
Esta última observação do Professor UADÍ é de crucial importância para que se compreenda bem a verdadeira compostura principiológica da Ordem Democrática a alcançar, inclusive o Ministério Público. E, alcança-o - desde a fixação de suas atribuições até a atuação dos seus membros em casos concretos.
Se o Princípio Democrático é Princípio Fundamental (art.1º, caput, da CF) e o curador primacial de tal princípio é o Ministério Público (art.127, caput, da mesma CF) a ele não há negar-se total submissão a este princípio.
Aí está o vetor essencial de sua atuação. A "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". (art.127, caput, da CF). Com meu grifo.
Constituir-se, pois, em Estado Democrático de Direito, e não meramente em Estado de Direito, significa que este estado "se funda no princípio da soberania popular", na "garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana", "no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais" (JOSÉ AFONSO DA SILVA), bem como "serve para abranger os valores que informam a República (...)", "(...)dentre os quais (...) do devido processo legal (em toda a sua extensão), da igualdade de todos perante a lei(...)", (UADÍ LAMMEGO BULOS)4/5. Com meus grifos.
Sendo o Ministério Público, por expressa destinação constitucional (art. 127, caput, da CF), o curador do regime democrático, bem como da ordem jurídica, cumpre-lhe orientar-se pelos vetores vertidos na fonte primeira da ordem jurídica, vale dizer, a Constituição Federal.
Se deve o parquet promover a defesa de tais vetores, deve, antes obedecê-los. Põe-se uma relação de suposto a pressuposto. Não se pode conceber uma instituição constitucionalmente competente para promover a defesa de uma ordem e que, ao mesmo tempo, considere-se ela própria à margem daquela ordem a que se lhe incumbe defender.
3- Posição sistemática do Ministério Público face às sucessivas ordens constitucionais brasileiras.
Perquirir das origens remotas do Ministério Público, talvez implique num distanciamento indesejável e inútil aos objetivos do presente estudo.
Para os modestos fins aqui propostos, parece suficiente pesquisar, de forma breve, a evolução do seu enquadramento face ao ordenamento jurídico brasileiro.
Imagino que a definição de seu verdadeiro status diante dos demais entes que compõem a estrutura de poder constitucionalmente traçada, pode ajudar na exata compreensão dos termos em que se põe a questão da independência funcional.
Pois bem, nota -se que a Constituição Imperial de 1824 consagrou, apenas, a figura do Procurador da Coroa e da Soberania Nacional (art.48), atribuindo-lhe aquela acusação não pertinente à Câmara dos Deputados. Apenas e tão somente. Sem fazer qualquer referência institucional ao Ministério Público, e sem inserir dado algum que permitisse qualquer comparação do tal Procurador da Coroa com o que hoje se tem por Ministério Público6.
Tais Procuradores da Coroa eram agentes do Imperador que não possuíam quaisquer garantia ou autonomia. Apenas o Código de Processo de 1832 exigia-lhe a qualidade de "bacharel idôneo" para que pudesse desempenhar a função7.
Com o advento da Constituição republicana de 1891, também, ainda, não fez menção expressa ao Ministério Público institucionalmente, senão para determinar-lhe que o Procurador-Geral fosse escolhido dentre um dos membros do Supremo (art. 58, parágrafo 2º) 8 e 9.
JOSÉ AFONSO DA SILVA, aponta a Lei 1030 de 1890 como sendo a primeira norma positivada a organizar o Parquet como instituição10. Já POLASTRI aponta o Decreto 848 de 1890 como sendo a primeira consagração normativa do Ministério Público como instituição11.
O fato é que somente com o advento da Carta de 1934 é que o Ministério Público foi constitucionalmente institucionalizado de forma expressa e específica como sendo um dos órgãos de cooperação das atividades governamentais (arts. 95 a 98)12/13. Nesta ocasião estabeleceu-se a necessidade de aprovação pelo Senado do nomeado ao cargo de Procurador-Geral da República, além de se estabelecer, ainda, os Ministérios Públicos Militar e Eleitoral 14.
Por ocasião do governo do "Pai dos Pobres" (Getúlio Vargas, a saber - por sinal não só pai dos pobres, mas também de toda produção normativa basilar em matéria criminal do país, a exemplo do nosso Código Penal bem como do nosso "primoroso" Código de Processo Penal, que absurdamente vigem até hoje), produziu-se em nível constitucional um nítido retrocesso do Ministério Público no país.
Nesta Constituição de 1937, o Ministério Público deixou de ser tratado de forma específica e expressa para ser abordado de forma esparsa e difusa, retirando-lhe, nitidamente, a força institucional que ganhara com o tratamento que lhe fora dispensado pela Carta anterior.
Em 1946 com a promulgação de outro Texto Constitucional, já este, de cunho democrático restabelece-se a sua força institucional, destinando-lhe capítulo próprio (arts. 125 a 128) a tratar da organização, ingresso na carreira por concurso público, além das garantias de estabilidade e inamovibilidade, bem como os critérios de escolha do Procurador-Geral que tinha legitimidade para a "representação de inconstitucionalidade"15/16 e foro especial nos crimes de responsabilidade e comuns, além de já prever o quinto constitucional para a composição dos tribunais17.
A Carta de 1967, posterior à "revolução"de 1964, em seu texto originário, embora tendo alocado o Ministério Público para a secção do Poder Judiciário (arts.137 a 139) não retrocedeu nos avanços promovidos pela Constituição de 1946.
Todavia, logo ao depois, este Texto foi radicalmente modificado por Emenda Constitucional (nº.1). Tal alteração foi tão expressiva que chegou a ser apelidada de "Carta de 1969". Já então o Parquet passou a figurar na estrutura do Executivo tendo seu Procurador-Geral demissível ad nutum o que traduzia a imposição institucionalizada de sua submissão àquele poder. Sem embargo, esta emenda aumentou os poderes do Chefe da Instituição18/19.
Adveio, então, a Emenda nº 7, em 1977, a prever lei complementar a fim de que se estabelecessem normas gerais para os Ministérios Públicos estaduais, que foi editada em 1981 (LC nº 40) onde se dava a primeira definição legal da atividade que lhe era afeta, bem como regras sobre organização, princípios institucionais, foro por prerrogativa de função, organização da carreira, vedação ao promotor ad hoc etc20.
Com a promulgação da Constituição de 1988, coloquialmente adjetivada de Constituição "Cidadã", o Ministério Público recebeu um tratamento privilegiado ao comparar-se com as edições normativas anteriores. A nova feição que lhe foi dada e a importância que se lhe outorgou foi tamanha que mais parece ter-se criado uma nova instituição, diversas das anteriormente concebidas, eventualmente, sob o mesmo rótulo. A nova roupagem que lhe foi atribuída, principalmente no que concerne às garantias institucionais, fez-lhe instituição pública sem paralelo, inclusive, no direito comparado.
Considerando a particularidade inaugurada pela Carta de 1988 cumpre considerar tal tratamento em tópico apartado.
3.1- O Ministério Público na Constituição federal de 1988.
A feição outorgada pela Carta de 88 ao Ministério Público foi de tal maneira generosa a ponto de levar um autor da envergadura de um HUGO NIGRO MAZZILLI a chegar ao ponto de afirmar que esta fê-lo "quase erigindo-o a um quarto poder"21.
É evidente que o grande Professor fez uma tal assertiva valendo-se de uma figura de linguagem. Embora a evidência dos termos literais com que se pôs tal dizer, não faltou quem atribuísse ao Professor a pecha de ter afirmado que a partir de então o Ministério Público constituía-se num quarto poder.
Ora, primeiro, não foi isto o que disse o professor MAZZILLI, segundo, embora lhe tenha, a Constituição, conferido-lhe uma feição relevantíssima, não chegou ao ponto de colocá-lo como um dos poderes da República. Antes, situou-o como Função Essencial à Justiça de par com a Advocacia Pública e Privada, bem como à Defensoria Pública.
Tal discussão chega a merecer o qualificativo de cerebrina.
Do ponto de vista topográfico alocou-o em lugar distinto e próprio em relação aos demais poderes.
Imcumbiu-lhe, no art. 127, caput, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Outorgou-lhe a preciosíssima independência funcional, bem como a unidade e indivisibilidade enquanto princípios institucionais. (pf. 1º, do art. 127).
Assegurou-lhe a autonomia funcional e administrativa com legitimidade para tomar a iniciativa legislativa para a criação e extinção de cargos e serviços auxiliares, a serem providos mediante concurso público, e da sua política remuneratória e planos de carreira. (pf. 2º, art. 127).
Não lhe conferiu, todavia, legitimidade para a iniciativa legislativa da proposta orçamentária que deve, a seu turno, integrar-se ao orçamento geral (pf. 3º, art. 127).
Outorgou-lhe, ainda as garantias da vitaliciedade (não, apenas, a mera estabilidade), a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio (art. 128, I, a, b, e c, respectivamente). Também as vedações decorrentes do inciso II constituem-se em garantia: a saber, garantia da imparcialidade no dizer preciso de JOSÉ AFONSO DA SILVA22.
Discrepa do objetivo do presente trabalho a minudenciação de todos os aspectos constitucionais atribuídos ao Ministério Público. Neste ponto, apenas me ative a enunciar, sem qualquer aprofundamento, àqueles aspectos que me parecem inegavelmente imbricados com a questão do Promotor Natural. Muitos destes aspectos, inevitavelmente, voltarão à baila.
4- A natureza da função ministerial e a sua "independência institucional".
Embora não encartado expressamente em qualquer dos poderes da República, parece inegável que a atuação ministerial só encontra classificação razoável em sede administrativa.
Sintetiza-se o que aqui se quer afirmar no dizer magistral do Professor UADÍ: "Como prover a execução das leis não é atividade legislativa, nem tampouco jurisdicional, o critério residual obriga-nos a concluir que resta ao Parquet enquadrar -se no bojo da função administrativa. Nesse contexto encontra a razão de ser, sua independência e liberdade"23.
Na mesma toada segue JOSÉ AFONSO DA SILVA "(...) suas atribuições mesmo ampliadas aos níveis acima apontados são ontologicamente de natureza executiva, sendo, pois uma instituição vinculada ao Poder Executivo, funcionalmente independente, cujos membros integram a categoria dos agentes políticos, e, como tal 'hão de atuar com plena liberdade funcional'(...)"24.
12/07/2006
Ao fazer referência a esta obra, utilize o seguinte formato:
(de acordo com a norma da ABNT NBR6023-2002)
FERNANDEZ, Rogerio Theofilo. Do Promotor Natural. Jus Vigilantibus, Vitória, 12 jul. 2006. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/21824>. Acesso em: 13 jul. 2006.
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