Fonte:
O confronto entre o mundo do ser e do dever ser
Rômulo de Andrade Moreira
promotor de Justiça na Bahia, professor de Direito Processual Penal, pós-graduado lato sensu em Direito Processual Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha), especialista em Processo pela UNIFACS
A questão do cheque pré-datado, dado como garantia de
dívida e não como pagamento à vista, é polêmica, constituindo-se,
verdadeiramente, numa vexata quaestio, entendendo muitos que a sua
emissão não constitui nenhum ilícito penal.É induvidoso que para se caracterizar o delito tipificado no
art. 171, § 2º., VI do Código Penal urge que o título cambial cubra-se de todos
os requisitos legais pertinentes, inclusive que seja emitido como forma de
pagamento à vista de dívida contraída pelo emitente. Sendo assim, é evidente que
o cheque pré-datado, aquele que visa a um pagamento futuro, não pode e
não deve ser considerado como título cambial, o que acarreta a impossibilidade
jurídica de sua emissão configurar o delito acima indicado.Coisa diferente, porém, é o crime previsto no caput do
art. 171 do mesmo Código. Para esta figura penal são exigidos determinados
elementos sem os quais não haverá a infração. Se é certo que o cheque
transmudado de ordem de pagamento à vista para garantia de quitação futura não
traz como conseqüência a consumação daquele delito específico, o mesmo não
ocorre quando se fala do crime previsto no estelionato simples.Para a configuração deste último crime urge que determinadas
circunstâncias e elementos sejam observados: em primeiro lugar que haja vantagem
ilícita. Ora, quem emite um cheque como forma de garantir uma compra efetuada a
prazo e, na data acertada, sem justificativa nenhuma, não deposita o numerário
suficiente para a respectiva quitação, auferiu ou não vantagem ilícita? A
resposta é afirmativa, pois o emitente recebeu a coisa e, no entanto, no momento
da compensação financeira concertada com a vítima, não honrou o compromisso.
Induvidoso, por isso, a vantagem ilícita e em proveito próprio ou de terceiro.A segunda exigência do tipo penal é o prejuízo alheio;
pergunta-se: o ofendido, ilaqueado em sua boa-fé, lesado na confiança
depositada, sofreu ou não desvantagem patrimonial? Afirma-se, também, o presente
questionamento, visto que, despojado de bens a ele pertencentes, não teve o
ressarcimento devido, ou, em outras palavras, entregou o que possuía e não
recebeu a quantia equivalente, tendo, inquestionavelmente, prejuízo financeiro.O terceiro requisito é a existência de meio fraudulento,
induzindo ou mantendo alguém em erro (dolosamente), para a obtenção da vantagem
indevida. Aqui, igualmente, encontramos suporte suficiente para adequar o cheque
pré-datado ao tipo penal sob análise.O fato de alguém, na data aprazada, não fazer o depósito
necessário para que a sua conta corrente fosse suficientemente abastecida e
pudesse, consequentemente, "cobrir" o cheque que seria depositado, por si só, já
indica conduta dolosa no sentido de prejudicar o terceiro mantido em erro,
mediante a fraude, que consistiu, especificamente, em emitir um cheque,
prometendo pagá-lo em determinada época e, neste momento (sabedor que era da
obrigação assumida, em confiança), não honrar o compromisso assumido.
Evidentemente, que deverá estar provado que o agente agiu com dolo, desde aquele
momento inicial da emissão do cheque.Nestas condições, entendemos que a situação se conforma
perfeitamente com o tipo penal do art. 171, caput do Código Penal.Não é justo que a vítima, lesada em seu patrimônio, fique
desprotegida em detrimento da impunidade e incentivo ao enriquecimento ilícito.
Ademais, o cheque pré-datado já é um instrumento corriqueiro, por
exemplo, no comércio brasileiro, usado indiscriminadamente pelos consumidores.A propósito, o jornal O GLOBO, do dia 21 de junho de
1995, mais especificamente no Caderno de Economia, reportou-se a algumas
considerações a respeito do fenômeno do cheque pré-datado, reafirmando a
disposição da justiça carioca em considerar relevantes os efeitos jurídicos
advindos da emissão do citado cheque, inclusive transcrevendo opiniões que a
seguir mostraremos:Inicialmente, vejamos trecho de uma sentença do Juiz
Sebastião Pereira de Souza, onde o mesmo afirma que "apesar de o cheque
pré-datado não existir legalmente, havia, nesse caso, uma relação jurídica entre
o comprador e o vendedor."Já o Procurador de Justiça, Dr. Hélio Gama, entende que,
"pelo tempo que vem sendo utilizado, cerca de dois anos, o cheque pré-datado se
alçou à condição de nota promissória. Os tribunais têm considerado os cheques
pré-datados assim, e não mais somente como pagamento à vista."Por sua vez, o advogado Antônio Mallet esclarece ter "o
costume modificado a questão jurídica e, mesmo o cheque pré-datado não sendo
reconhecido pela lei, existe um contrato entre as partes que deve ser cumprido,
e não pode haver prejuízo de nenhum dos lados."Na matéria, a jornalista Nadja Sampaio informa que "em
suas decisões, os juízes vêm entendendo que existe um contrato subentendido no
acordo verbal entre consumidor e lojista, e ambas as partes têm de cumpri-lo."A transcrição da matéria jornalística demonstra bem a
disposição em aceitar esta operação como juridicamente relevante, o que implica
em também aceitá-la, do ponto de vista penal, como juridicamente tutelada.Aliás, o próprio Nelson Hungria já esboçava, àquele tempo,
uma opinião que se coaduna, mutatis mutandis, ao que hoje se procura
mostrar nestas razões recursais:
"(...) se falta qualquer dos requisitos formais
exigidos pela lei, o título deixa de ser cheque, não se podendo falar,
portanto, em 'fraude no pagamento por meio de cheque', embora possa ser
reconhecido, no caso, o estelionato no seu tipo fundamental ( ficando,
assim, afastada a objeção de DONNEDIEU DE VABRES, no sentido de que seria
estranho que a circunstância de um vício de forma, que em nada atenua a
imoralidade ou o caráter delituoso do agente, possa suprimir sua
responsabilidade)." [01] (grifo nosso).
O que o mestre do Direito Penal disse é que, ainda não se
revestindo das formalidades legais exigidas (v.g., como ordem de
pagamento à vista), a emissão do cheque poderá vir a configurar o delito de
estelionato no seu tipo fundamental.Também a jurisprudência, como veremos a seguir:
"COMPETÊNCIA. ESTELIONATO. EMISSÃO DE CHEQUES
PRÉ-DATADOS SEM A SUFICIENTE PROVISÃO DE FUNDOS. HIPÓTESE DO ART. 171,
CAPUT, DO CP CARACTERIZADA. JUÍZO COMPETENTE: O DO LOCAL DA EMISSÃO DO
CHEQUE. A compra efetuada com cheques pré-datados emitidos em garantia e sem
a suficiente provisão de fundos configura o delito da cabeça do art. 171 do
CP, e não a hipótese do art. 171, § 2º., VI, do CP, que pressupõe a imediata
apresentação da cártula ao estabelecimento bancário sacado; portanto, o
Juízo competente para o processo e julgamento é o do local da emissão do
cheque e não o da recusa pelo sacado." (STJ, C. Comp. N.º 16.403 - São
Paulo, 3ª. Seção, Rel. William Patterson, j. 23.4.97; v.u.).
"Não se tratando de simples emissão de cheque
pré-datado em garantia de dívida, mas de conduta típica do estelionato,
tendo em vista a pluralidade de vítimas, a evasão do paciente da praça e o
abandono da família, que deixam claro o propósito de fraudar os credores,
não cabe o trancamento do processo penal." (STF - RHC - Rel. Carlos
Cadeira - RTJ 119/131).
"Agente que dá cheques em pagamento a serem cobrados
na data posterior a emissão, pratica o delito do art. 171, caput
(estelionato simples), e não o art. 171, § 2º., VI (fraude no pagamento por
meio de cheque), ambos do CP. Assim, se o processo contém fatos descritivos
do estelionato simples, e a condenação se dá pela fraude no pagamento por
meio de cheques a decisão deve ser reformada com base no art. 621, I, do CPP."(TACRIM-SP
- Rev. - Rel. Tyrso Silva - RJD 7/244).
"Não se aplica a todas as hipóteses de emissão de
cheques sem fundos o entendimento de que a sua descaracterização ou
transformação, de ordem de pagamento à vista, para simples promessa, não
conduz à tipicidade do estelionato. A proteção penal do cheque autêntico
está no tipo do art. 171, § 2o., VI do CP. O cheque pode ser instrumento
hábil a consumação de outros estelionatos, desde que o sujeito ativo seja
impelido pela vontade livre e consciente de, induzindo ou mantendo alguém em
erro, obter, mediante fraude, vantagem ilícita, causando prejuízo
patrimonial ao sujeito passivo. É o estelionato no seu tipo fundamental. É
crime contra o patrimônio." (TACRIM-SP - Rev. - Rel. Fábio de Araújo
- RJD 1/223 - JUTACRIM 97/505, como grifo nosso).
"Já se tem decidido que a emissão de cheque sem
suficiente provisão de fundos em poder do sacado pode, em certos casos, não
se constituir no delito previsto no art. 171, § 2º., VI, do CP, mas
simplesmente tratar-se de um artifício complementar da ação delituosa do
estelionato simples."(Ac. un., de 27/10/70, da 1ª. Cam. TACRIM-SP, Rel.
Manoel Pedro, RT, Vol. 423, p. 437).
"Crime contra o patrimônio. Estelionato. Absolvição.
Impossibilidade. Farto conjunto probatório. Recurso não provido. Se o agente
agiu com dolo ab initio de lesar os sujeitos passivos, a emissão de
cheque, mesmo que pré-datado, configura o delito descrito no caput do
art. 171 do CP." (Ac. un. da 2ª. C. Cr. do TA/MG - ACr 347.505-6 -Rel.
Juíza Maria Celeste Porto, j. 02/04/02, DJ MG 11/02/03, p. 39 - ementa
oficial).
"Cometem o delito de estelionato, na modalidade
simples, os agentes que, sabendo do encerramento da conta bancária,
continuam passando cheques para compra de mercadorias, em prejuízo das
vítimas. O fato de serem os cheques pós-datados não retira a ilicitude do
estelionato, na modalidade simples." (Apelação 70001852003, TJRS, Rel.
Des. Tupinambá Pinto de Azevedo).
"Denunciado o agente por estelionato na sua forma
simples, e não por fraude no pagamento por meio de cheques (inc. VI do § 2°
do art. 171 do CP), não há falar em cheque à vista ou pós-datado, mesmo que
eles os tenham entregado como forma de pagamento futuro, porquanto, presente
a vontade de enganar a vítima, dela obtendo vantagem ilícita, em prejuízo
alheio, empregando artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento,
caracterizado está o delito na sua forma fundamental." (Apelação
70004242921, TJRS, Rel. Des. Roque Miguel Fank)."Agindo o apelante premeditadamente, ao constituir dívidas
que sabia não poder pagar, obtendo, assim, vantagem ilícita quanto aos valores
descritos na exordial, em prejuízo das vítimas, mediante o uso de cheques
pós-datados, tentando, ainda, furtar-se ao compromisso assumido, e fugindo da
cidade onde realizara as fraudes, resta demonstrado o dolo com que agiu. Havendo
a cártula sido emitida pro solvendo, e não pro soluto, não tem o condão de, por
si só afastar o estelionato. Os cheques emitidos serviram de instrumento à
obtenção de farta vantagem econômica, em prejuízo de terceiros, induzindo-os em
erro." (Apelação 70004908968, TJRS, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack).
Em outra oportunidade, a 1ª. Câmara Mista do Tribunal de
Alçada de Minas Gerais condenou determinado réu a prestar serviços à comunidade,
por um ano, dez meses e 20 dias, durante uma hora diária, em instituição a ser
definida pelo juízo da execução. Ele adquiriu, em agosto de 1998, em uma loja,
vários objetos, e os pagou com cinco cheques pré-datados. Posteriormente, os
cheques foram sustados sob o argumento de que havia sido vítima de roubo. Os
juízes do Tribunal de Alçada mineiro consideraram que o condenado "mediante
meio fraudulento, alcançou vantagem indevida", em prejuízo do lojista.
"A culpabilidade é evidente, o motivo do delito foi a obtenção de enriquecimento
fácil, em detrimento do patrimônio alheio, as conseqüências foram graves e a
vítima não foi ressarcida de seu prejuízo," observou o relator Eli Lucas de
Mendonça (Processo. nº. 413.180-6 - TAMG).É sabido que a distinção entre ilícito civil e ilícito penal,
passa, necessariamente, pela existência ou não de um elemento fundamental: o
dolo em fraudar, ou, nas palavras de Hungria, "o propósito ab initio
de frustração do equivalente econômico". E, na lição de Manzini, a "distinzione
tra frode civile e penale è non solo superflua o arbitraria, ma altrasì
produttiva di dannosissima confusione, specialmente nei particolari riguardi
della truffa (logro, vigarice, trapaça, tramóia...)". [02]Notas
01 Comentários ao Código Penal, Vol. VII, Rio de
Janeiro: Forense, p. 250.02 Trattato di Diritto Penale, Vol. IX, n. 3.381, pp.
385/386, apud Romeu de Almeida Salles Junior, in Apropriação
Indébita e Estelionato, Jalovi, 2ª. ed., 1986, p. 217.
Sobre o autor:
 | Rômulo de Andrade Moreira publicou o livro "Direito Processual Penal" (Rio de Janeiro: Forense, 2003). É professor da UNIFACS (graduação e pós-graduação), da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia, da Escola Superior da Magistratura (EMAB) e do Curso JusPodivm. É membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais (ABPCP). É associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) e ao Movimento Ministério Público Democrático. Foi também coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. |
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
MOREIRA, Rômulo de Andrade. O cheque pré-datado e o direito penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1122, 28 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8705>. Acesso em: 28 jul. 2006.
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