Fonte:
Revista Juristas
ano II - número 54
ISSN: 1808-8074
Tradicionalmente utiliza-se a rubrica “direito penal” numa dupla acepção: como conjunto de “normas” que constituem o ordenamento punitivo e como disciplina científica que tem por objeto o estudo sistemático do referido ordenamento. Talvez não houvessem equívocos se a locução “direito penal” fosse utilizada para o primeiro caso e a de “ciência do direito penal” para o segundo. Maior clareza ainda se alcançaria (como ensina Zaffaroni) se porventura o direito penal não fosse confundido com o (bruto) “poder punitivo estatal”, que nada mais significa que enfocar o direito penal como mero instrumento de controle social (como poder punitivo), sem a observância dos limites ao ius puniendi contemplados no próprio ordenamento jurídico.
Direito penal, assim, é um conjunto de normas, mais precisamente de normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais. É, de outro lado, a área do direito público que reúne todas as normas que cuidam do ius puniendi estatal. Sempre que a norma venha a disciplinar algum aspecto do ius puniendi, será de direito penal. Ela pode ser primária ou secundária.
Norma primária é a que cuida do âmbito do proibido (quais condutas são proibidas, quais são determinadas); norma secundária é a que norteia o castigo (a sanção). A norma primária, por seu turno, possui dois aspectos muito relevantes: (a) o valorativo e o (b) imperativo. Toda norma penal primária existe para a tutela de um bem jurídico (de um valor) e, ao mesmo tempo, exige um determinado comportamento de todos (comportamento de respeito ao bem protegido).
Exemplo: da lei penal (artigo 121 do CP: Matar alguém) extraímos duas normas penais (a primária: é proibido matar; e a secundária: pena de seis a vinte anos de reclusão). A norma primária (é proibido matar) possui dois aspectos (valorativo e imperativo): protege o valor vida e exige um determinado comportamento de todos (de respeito a esse valor, que não pode ser afetado desarrazoadamente, sob pena de incidência do castigo cominado).
Ciência do direito penal é a disciplina que tem por objeto o estudo do ordenamento penal positivo (leia-se: das normas penais). A ciência do direito penal tem como função clássica conhecer, interpretar, sistematizar e criticar o direito positivo, contemplando as normas já não do ponto de vista de sua estrutura formal externa, senão especialmente do seu conteúdo e fins que pretendem alcançar.
Poder punitivo estatal (bruto), por fim, é uma espécie de direito penal paralelo. O verdadeiro direito penal está regido por princípios e regras limitadores do direito de punir do Estado, que vêm sendo desenvolvidos desde o Iluminismo.
Ele tem como missão a tutela exclusiva de bens jurídicos (princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos), que deve acontecer de forma fragmentária e subsidiária (princípio da intervenção mínima).
Exige a exteriorização de um fato (direito penal do fato), que esteja previsto em lei (princípio da legalidade) e que seja concretamente ofensivo ao bem jurídico protegido (princípio da ofensividade).
Por esse fato o agente responde pessoalmente (princípio da responsabilidade pessoal), quando atua com dolo ou culpa (princípio da responsabilidade subjetiva) e, mesmo assim, quando podia agir de modo diverso, conforme o Direito (princípio da culpabilidade). De outro lado, esse agente nunca pode sofrer tratamento discriminatório (princípio da igualdade).
O castigo cabível não pode ofender a dignidade humana, ou seja, não pode ser degradante (princípio da proibição de pena indigna), não pode ser cruel, denumano ou torturante (princípio da humanização) e deve ser proporcional (princípio da proporcionalidade, que se exprime por meio dos subprincípios da individualização da pena, personalidade da pena, necessidade da pena, suficiência da pena alternativa e proporcionalidade em sentido estrito).
Direito penal é o que está regido rigorosamente por todos esses princípios, que se complementam. Poder punitivo estatal é o poder exercido por agentes públicos que se desvia desses princípios, aplicando-se a norma na sua forma bruta ou equivocada, ou seja, não lapidada. O poder punitivo estatal faz do direito penal um mero instrumento de controle social, desvestido de limites constitucionais.
O legislador é o sujeito do direito penal (é o que produz as normas). O penalista é o responsável pela ciência do direito penal (é o que estuda e sistematiza o direito penal normativo). Operador ou aplicador do direito é o agente do poder público que aplica o Direito penal, ora de forma constitucionalizada, equilibrando-se o ius puniendi com o ius libertatis, ora de modo bruto, fazendo imperar o poder punitivo estatal.
A ciência do direito penal (isto é, o penalista), para além de cumprir sua clássica função de estudar e sistematizar as normas penais, deve também assumir definitivamente seu papel crítico frente ao (paralelo) poder punitivo estatal, que diariamente vai se alternando com a escorreita aplicação do Direito penal.
Vejamos um exemplo de poder punitivo estatal emanado da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. Em 29 de novembro de 2005, excepcionando-se o ministro Gilmar Mendes, voto vencido, e o ministro Celso de Mello, ausente, decidiu-se: Princípio da Não-Culpabilidade e Maus Antecedentes: Concluído julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que indeferira igual medida ao fundamento de que o paciente, condenado por porte ilegal de arma (Lei 9.437/97, artigo 10, §§ 2º e 4º) à pena de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime semi-aberto, não preenche os requisitos subjetivos exigidos pelo artigo 44, III, do CP, na redação dada pela Lei 9.714/98, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a sua folha de antecedentes penais — v. Informativo 390. Alegava-se, na espécie, constrangimento ilegal consistente na fixação de regime inicial mais gravoso, bem como na negativa de substituição da pena aplicada. A Turma, por maioria, indeferiu o writ por reconhecer que, no caso, inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes, para todos os efeitos legais. Vencido o ministro Gilmar Mendes, relator, que, tendo em conta que a fixação da pena e do regime do ora paciente se lastreara única e exclusivamente na existência de dois inquéritos policiais e uma ação penal, concedia o habeas corpus. HC 84.088/MS, rel. orig. ministro Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão ministro Joaquim Barbosa, 29 de novembro de 2005”.
Nossos comentários: se o agente é presumido inocente, até que sentença definitiva o reconheça culpado (CF, artigo 5º, inc. LVII), jamais inquérito policial ou ação penal em andamento pode ser considerado para efeito de antecedentes criminais. É grave esse equívoco da maioria votante da Segunda Turma do STF (Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Carlos Velloso). Isso constitui puro e bruto poder punitivo estatal. Não é exemplo de direito penal.
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