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“Estamos diante de um crime próprio, que somente estará configurado se exercido por aquele que tem uma qualidade ou condição especial: é superior hierárquico do sujeito passivo ou exerce ascendência sobre ele.”
Crime de Assédio Sexual
Rubia Mara Oliveira Castro Girão,
é Oficial Titular do 1º Registro de Imóveis Títulos e Documentos da Comarca de Juara-MT, Mestre em Direito Penal pela PUC/SP, Professora Universitária e autora do livro “Crime de Assédio Sexual”, publicado pela Editora Atlas
Carta Forense - O que vem a ser o Crime de Assédio Sexual?
Rubia Mara Girão - Importante lembrar que foi o legislador penal quem fixou qual o comportamento considerado crime de assédio sexual, através da Lei 10.224/2001, que introduziu no Código Penal o artigo 216-A. Ficou determinado que comete o crime, todo aquele que é superior hierárquico ou que exerce ascendência, em razão do cargo, emprego ou função que ocupa, constrange uma pessoa, que lhe é subordinada funcionalmente, buscando obter vantagem ou favorecimento sexual. Assim, apartam-se desse conceito criminal de assédio sexual, fatos freqüentemente noticiados na mídia, como a abordagem de conotação sexual perpetrada por homens contra mulheres nos trens de passageiros, o denominado abuso sexual sofrido por menores, ou mesmo as “cantadas” perpetradas por um colega de trabalho.
CF - Quais são os elementos objetivos do tipo?
RMG - Podemos extraí-los da redação do tipo penal. Trata-se de crime que ofende vários bens jurídicos, ainda que sua locação tenha sido centro dos delitos contra os costumes e mais especificamente contra a liberdade sexual. Ofende-se a dignidade da pessoa, assim considerada a decência, o amor próprio, o brio que cada um cultiva acerca de sua reputação, valor este protegido constitucionalmente; viola-se a ética profissional, diante do emprego de abuso do poder conferido ao agente por sua posição hierárquica; fere-se o direito de não-discriminação no trabalho, que pode ser lido como direito à igualdade, ao direito de não sofrer tratamento diferenciado em razão do gênero. Foi opção do legislador o emprego de “constranger” e não de “assediar” para verbo núcleo do tipo. Esse elemento objetivo expressa a ação do sujeito ativo e evidenciou-se, nessa opção, a desnecessidade de reiteração da conduta assediadora para configuração do crime. Não ficou explícito o modo pelo qual o agente perpetra a ação criminosa, donde é o assédio sexual um crime de forma livre. Mas, apesar de o legislador não ter se referido ao emprego de violência ou de ameaça contra a vítima, parece-nos que há necessidade do emprego de uma forma específica de ameaça, qualificada pela promessa de um mal relacionado ao livre exercício do trabalho, e que, portanto, somente pode ser causado por aquele que detém poder para interferir na continuidade do exercício laboral. Por isso ela é injusta e é grave e é o receio de sofrer o mal prometido é que intimida a vítima, levando-a a conferir favores ou vantagens sexuais ao criminoso.
CF - E os subjetivos?
RMG - Verifica-se a presença do dolo genérico, indispensável à configuração de quaisquer delitos, consistente na vontade de realizar a conduta proscrita, com a ciência de todos os elementos do tipo penal, e também do dolo específico. No assédio sexual a especial motivação para agir do sujeito é a obtenção de vantagem ou favorecimento sexual a ser prestada pela vítima. Deve-se analisar o significado de vantagem ou favores sexuais. Se a fórmula já foi empregada pelo legislador em outros tipos penais, normalmente com o sentido de obtenção benefício pecuniário, no delito de assédio sexual o agente pretende, com a conduta assediadora, obter da vítima a prática de qualquer ato que satisfaça sua libido ou concupiscência, até mesmo a conjunção carnal.
CF - Qual a importância da superioridade hierárquica ou ascendência neste crime? O que distingue uma da outra?
RMG - Ousamos dizer que a posição ocupada pelo sujeito ativo do crime é de fundamental importância para a caracterização do crime de assédio sexual, também chamado de assédio laboral. Estamos diante de um crime próprio, que somente estará configurado se exercido por aquele que tem uma qualidade ou condição especial: é superior hierárquico do sujeito passivo ou exerce ascendência sobre ele. Enquanto a primeira remete à relação de coordenação pelo assediador, da atividade da vítima, a ascendência transmite existência de influência, de prestígio do assediador que ocupa certo cargo, emprego ou função.
CF - O mesmo ocorre no caso de funcionários públicos?
RMG - Sem dúvida. O delito pode ocorrer tanto no setor privado quanto no público, de onde, aliás, remonta a origem legislativa dos vocábulos cargo, emprego e função, que em verdade têm o mesmo significado. Se melhor reconhecemos a relação empregatícia pela sua ocorrência no setor privado, é pelo estudo do direito administrativo que aprendemos que os cargos são as mais simples unidades de competência dentro de um quadro, sendo criados por lei, com número certo e denominação própria e que função, é toda atividade não qualificada como cargo ou emprego.
CF - No ramo empresarial o plano de carreira é importante para distinguir a hierarquia?
RMG - Nas relações laborais que se desenvolvem no âmbito privado os empregados ou funcionários são graduados em escalas, estabelecidas em razão da divisão material do trabalho, do tempo de serviço, da experiência adquirida, da titulação acadêmica e da importância da função para a consecução dos fins da empresa. Nos casos em que há um plano de carreira, fica bastante clara a existência da hierarquia, mas esta ou a ascendência são verificáveis ainda que não exista essa organização empresarial, pela investigação das diferenças socioeconômicas e culturais existentes entre a vítima e o assediador sexual.
CF - Quais são as características do agressor sexual?
RMG - Como não foi determinado pelo legislador o sexo do agressor, poderá ser ou homem ou mulher. Pode ocorrer inclusive o assédio homossexual, quando os sujeitos ativo e passivo são do mesmo sexo. Pode ser qualquer pessoa que desfruta da superioridade no ambiente de trabalho e conta com a vontade criminosa. Não há qualquer exigência de tratar-se de doente psico-social, sendo inócua a investigação de incursões criminosas anteriores.
CF - É admissível a caracterização do crime para o agente que exige o favor sexual para terceiro?
RMG - Não vemos impossibilidade alguma nessa construção, que entendemos plausível de ocorrência no mercado de trabalho. Nada impede, assim, que o sujeito ativo exija a prestação de favores ou vantagem sexual a outrem, devendo-se perquirir a responsabilidade penal de cada um daqueles que tiveram participação no ato criminoso.
CF - No caso de uma entrevista de emprego, onde ainda não existe a relação de subordinação, mas o entrevistador assedia a entrevistada como condição para ser selecionada, existe o crime de assédio sexual?
RMG - Neste assunto é importante atentarmos ao uso, pelo legislador, da expressão “inerentes ao exercício” do cargo, emprego ou função, pois nela está a resposta quanto ao momento em que o constrangimento empregado caracteriza o delito de assédio sexual. Inerente é qualidade daquilo que está ligado a alguma coisa e apenas se podemos dizer que está em exercício aquele que efetivamente desempenha certa atividade. Além disso, superioridade hierárquica ou ascendência somente passam a existir quando há vínculo laboral. Consideramos, diante disso, não subsumir-se tal conduta ao delito do artigo 216-A
CF - Configura crime o assédio cometido por orientador religioso?
RMG - Houve época em que diariamente foram noticiados avanços sexuais cometidos por clérigos contra fiéis e estudantes de teologia, muitos dos quais ainda menores de idade. O mote da notícia quase sempre era o “assédio sexual”, sendo usados indistintamente os termos assédio sexual, desvio sexual, ofensas sexuais ou violência sexual. Porém, aos ouvidos do estudioso do direito penal, atento para os detalhes relatados a seguir, ficava clara a ocorrência do crime de estupro, atentado violento ao pudor e, eventualmente, o assédio sexual. Assim, deve-se sempre averiguar se existia entre a vítima e o orientador religioso, alguma relação de superioridade advinda de hierarquia funcional ou subordinação
CF - Na hipótese da vítima ser assediada por colega de trabalho com mesmo grau hierárquico, onde não relação de subordinação, pode vir o agente se enquadrar neste tipo penal?
RMG - Pela lei penal brasileira, não há crime assédio sexual na abordagem assediadora por colega de trabalho, pois se exige subordinação hierárquica ou relação de ascendência, avindas do exercício de cargo, emprego ou função, entre os sujeitos ativo e passivo.
CF - Quando ocorre a consumação deste delito?
RMG - Com a conduta do agente, não sendo importante verificar a ocorrência dos resultados perseguidos pelo agente, quais sejam a prestação pela vítima dos favores ou vantagens de natureza sexual, nem o cumprimento efetivo do mal prometido, tão pouco exigindo-se a reiteração do ato criminoso. Estamos diante de crime formal.
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