Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica
Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica
Jus Navigandi
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Publicado em 01/2009
No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC
87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decisões mais históricas de toda sua
jurisprudência. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de
direitos humanos valem mais do que a lei ordinária. Duas correntes estavam em
pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses
tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional.
Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese.
Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas
duas casas legislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas
votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele
valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º, com redação dada pela EC
45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no
Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que
a Constituição). Isso possui o significado de uma verdadeira revolução na
pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinárias
(na base) e a Constituição (no topo).
Conseqüência prática: doravante toda lei (que está no
patamar inferior) que for contrária aos tratados, não possui validade. Como
nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde,
no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou
o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do
depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em
sentido contrário ao tratado internacional.
Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária,
doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade
vertical, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim
como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito
(isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior
(Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A
norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da
norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).
Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista
jurídico a conseqüência natural do que acaba de ser exposto é que devemos
distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do
controle de convencionalidade. No primeiro é analisada a compatibilidade do
texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a
compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei
ordinária atritar com os tratados ou com a Constituição, não vale.
Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem
defendeu, pela primeira vez, a teoria do controle de convencionalidade foi
Valério Mazzuoli, em sua tese de doutoramento (sustentada na Universidade
Federal do Rio Grande do Sul-Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008).
Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [pág.
227] "Para realizar o controle de convencionalidade das leis os
tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional. Tal
controle passa, doravante, a [pág. 228] ter também caráter difuso, a
exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou
tribunal pode se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem
sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais – estando tais
tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e
independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis
domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns)
vigentes no país. Em outras palavras, os tratados internacionais
incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para
além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo
ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que
elas dizem. Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade
concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese
dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo
rito do art. 5º, § 3º da Constituição."
[Pág. 235]: "Ora, se a Constituição possibilita sejam
os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com
equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os
meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem
contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional."
"Quanto aos tratados de direitos humanos não
internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas
do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para nós –
contrariamente ao que pensa José Afonso da Silva – não se pode dizer que
as antinomias entre os tratados de direitos humanos não incorporados pelo
referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente poderão
ser resolvidas ‘pelo modo de apreciação da colidência entre lei
especial e lei geral’".
Fazendo-se a devida adequação da inovadora doutrina de
Valerio Mazzuoli com a histórica decisão do STF de 03.12.08 cabe concluir o
seguinte:
a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados
pelo Brasil – independentemente de aprovação com quorum qualificado –
possuem nível (apenas) supralegal (posição do Min. Gilmar Mendes, por ora
vencedora);
b) admitindo-se a tese de que não contam com valor
constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle (difuso) de
convencionalidade (recorde-se que o controle concentrado no STF exige como fonte
uma norma com status constitucional);
c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com
status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso
concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa matéria antes do exame do
mérito do pedido principal;
d) já os tratados aprovados pela maioria qualificada do §
3º do art. 5º da Constituição (precisamente porque contam com status constitucional)
servirão de paradigma ao controle de constitucionalidade concentrado (perante o
STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF);
e) em relação ao controle de constitucionalidade
concentrado (só cabível, repita-se, quando observado o § 3º do art. 5º da
CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou
seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn (para eivar a
norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade),
de ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical
com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF
(Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o
cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de
direitos humanos formalmente constitucional.
Sobre o autor
Diretor geral dos cursos de Especialização TeleVirtuais da LFG. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri (2001). Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP (1989). Professor de Direito Penal e Processo Penal em vários cursos de Pós-Graduação no Brasil e no exterior, dentre eles da Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina. Professor Honorário da Faculdade de Direito da Universidad Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru. Promotor de Justiça em São Paulo (1980-1983). Juiz de Direito em São Paulo (1983-1998). Advogado (1999-2001). Individual expert observer do X Congresso da ONU, em Viena (2000). Membro e Consultor da Delegação brasileira no 10º Período de Sessões da Comissão de Prevenção do Crime e Justiça Penal da ONU, em Viena (2001).
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
GOMES, Luiz Flávio.
Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2033, 24 jan. 2009.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12241>. Acesso em: 20 abr. 2011.
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