A responsabilidade trabalhista da administração pública federal nos contratos de terceirização.
A responsabilidade trabalhista da administração pública federal nos contratos de terceirização.
Jus Navigandi
http://jus.uol.com.br/
Uma releitura sob a ótica do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16
http://jus.uol.com.br/revista/texto/18936
Publicado em 04/2011
O Supremo Tribunal Federal deu tratamento
jurídico-administrativo à responsabilidade da Administração Pública Federal
decorrente de inadimplência de encargos trabalhistas nos contratos de
terceirização, muito embora, num futuro próximo, acabará por gerar mudanças
nas concepções já consolidadas pela Justiça do Trabalho.
Ao tempo em que a declaração de constitucionalidade do art.
71, §1º, da Lei nº 8.666/93 reafirmou a validade de norma de aplicabilidade
específica dos contratos administrativos, obstou a Justiça Trabalhista de
desconsiderá-la quando do proferimento de suas decisões, prejudicando, em
conseqüência, a aplicação automática do item IV do verbete sumular nº 331
de sua Corte Superior (TST).
Mais do que isso, o próprio afastamento da responsabilidade
objetiva do Estado (art. 37, § 6º), na modalidade risco administrativo, que
serviu de base para a edição do referido item do enunciado jurisprudencial
(TST-IUJ-RR-297.751/96.2), implicará, a partir de agora, na necessidade de se
voltar os olhos para cada caso concreto no intuito de se aferir eventual culpa,
não mais prevalecendo, desse modo, para a Administração, o entendimento da
responsabilização subsidiária por mero inadimplemento da empresa prestadora,
como utilizado para os demais tomadores de serviços.
Para uma compreensão concatenada das ideias expendidas neste
trabalho, importante é enfatizar que, existindo regra específica de direito
público que regulamente a matéria (§1º do art. 71 da L. 8.666/93), e com
base no pressuposto de que, via de regra, numa terceirização lícita, inexiste
qualquer relação jurídica direta entre a Administração e os trabalhadores,
não há falar em responsabilização utilizando-se princípios da teoria geral
dos contratos do direito privado, aplicáveis somente supletivamente no contrato
administrativo (art. 54 da LLCA).Sendo assim, não mais se pautará a análise puramente em
normas de direito privado (civis e trabalhistas), dever-se-á por em jogo os
princípios e regras publicistas, razão pela qual, doravante, dar-se-á
continuidade a este estudo partindo-se das premissas, conceituações e
classificações da responsabilidade segundo o Direito Administrativo, embora
não exime de, en passant – apenas a título de argumentação –,
pincelar aspectos do direito civil e do trabalho.
1. O § 1º do Artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos e a Presunção Negativa de Responsabilidade Imediata
Evidencia-se a mortificação de uma interpretação curvada
para a incidência objetiva da responsabilização da Administração Pública
nas contratações de terceirização, como fazia crer a súmula de
jurisprudência do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Ao avesso disso, frente à redação do § 1º do artigo 71
da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a presunção agora será
negativa no que tange à responsabilidade imediata do Poder Público em
decorrência de mera inadimplência do prestador de serviços contratados.
Veja-se a redação do dispositivo de lei que foi declarada
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com destaques:
Art. 71. O contratado é responsável pelos
encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes
da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Embora à primeira vista, numa leitura apressada, passe-se a
impressão de se tratar de hipótese legal da Teoria da Irresponsabilidade,
essa não seria a melhor exegese a ser feita, pois inferiria indevidamente a
admissão de um retrocesso de toda a evolução histórica e jurídica da
responsabilidade por atos administrativos.
Citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, Vedel [01]
observa que: "L’idée selon laquelle La puissance publique doit répondre
des dommages qu’elle cause, si naturelle qu’ele nous paraisse, ne s’est
pás instalée sans rencontrer de résistance. A l’origine elle se heurtait au
príncipe selon lequel, l’État étant souverain, ne pouvait mal faire, au
moins lorsqu’il agissait pour voie d’autorité" [02].
Em tradução livre:
"A idéia de que as autoridades
públicas devem responder pelos danos que causa, por mais natural que nos
parece, não foi instalado sem encontrar resistência. Originalmente, ele
conflita com o princípio segundo o qual, o Estado, sendo soberano, não podia
fazer mal, ao menos quando agir por via de autoridade"
Num contexto histórico, a teoria da irresponsabilidade
confunde-se com a própria essência do Estado Liberal, que pouco ou nada
intervinha nas relações particulares. Essa teoria confundia-se com a antiga intangibilidade
do Estado [03], personificado na própria figura do monarca que
deu origem célebre fórmula "the King can do not wrong" ou, na
versão francesa, "Le roi ne peut mal faire" (o rei não pode fazer
mal, ou melhor, numa expressão mais aceita pela doutrina: o rei não erra).
Segundo Gasparini [04]:
"A fase da irresponsabilidade civil do Estado
vigorou de início em todos os Estados, mas notabilizou-se nos absolutistas.
Nestes, negava-se tivesse a Administração Pública a obrigação de
indenizar os prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, pudessem causar aos
administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princípio vetor do
Estado absoluto ou Estado de polícia, segundo o qual o Estado não podia
causar males ou danos a quem quer que fosse".
Definitivamente, ao que tudo indica, não teria sido essa a
intenção do poder legislativo do final do século XX quando da elaboração do
art. 71, § 1º, Lei nº 8.666 – escusar o Estado de toda e qualquer
responsabilidade.
Se se voltar os olhos novamente para o texto da norma,
tomando-se por premissa que "não se presumem, nalei,
palavras inúteis" (Verba cum effectu, sunt accipienda),
percebe-se que, sabiamente, refere-se à situação de simples "inadimplência
do contratado, em referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento".
Assim, quanto ao mero inadimplemento do pagamento dos
encargos trabalhista pelo contratado, haverá uma presunção negativa de
responsabilidade da Administração Pública, expurgando-se, assim, qualquer
imposição de forma objetiva, indireta e subsidiária.
Todavia, nada impedirá que seja reclamada a
responsabilização da Administração, quando se opere uma conduta comissiva ou
omissiva, eivada de dolo ou culpa, por agentes públicos, que interfira e cause
prejuízo a terceiros (in casu, trabalhadores), como se verá.
2. Natureza e Classificação da Responsabilidade Civil no
âmbito da Administração Pública
Em regra geral, a Constituição da República Federativa do
Brasil promulgada em 1988 (art. 37, § 6º) e o próprio ordenamento
infraconstitucional (art. 43 do Código Civil Brasileiro – Lei nº 10.406/2002
[05]) albergaram a teoria do risco administrativo, responsabilizando
objetivamente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros.
Portanto, para a configuração da responsabilidade do Estado
nessa teoria, bastam os seguintes elementos: fato administrativo, evento danoso
e nexo de causalidade, dispensando qualquer elemento subjetivo.Contudo, essa teoria é aplicável inicialmente quando a
responsabilidade tem origem em relação jurídica extracontratual ou
patrimonial e o dano decorrer de ação (conduta comissiva) lesiva do Estado.Diferentemente, segundo a doutrina majoritária, que tem como
expoentes os Professores Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Helena Diniz,
nos danos por omissão (conduta omissiva), imprescindível é a demonstração
de culpa do Estado, fazendo-se valer a teoria da culpa administrativa,
também denominada de culpa anônima ou falta do serviço. Nessa
trilha, Carvalho Filho [06] sintetiza que "a culpa origina-se,
na espécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de
impedir a consumação do dano", seja por inexistência do serviço, o mau
funcionamento ou seu retardamento.Também não estaria sujeita a tal teoria do risco
administrativo a responsabilidade decorrente de relação contratual,
condicionando-se à avaliação da culpa para a sua aferição e aos princípios
e regras próprias do contrato administrativo [07] – alvo de
abordagem específica em tópico abaixo.Desse modo, fazendo-se a convergência desses preceitos para
o caso de inadimplência do enunciado 331 da súmula de jurisprudência do TST
conjugado com as diretrizes traçadas no julgamento da ADC 16/DF, é possível
afirmar que ele abriga a responsabilidade subjetiva.
a) Responsabilidade Objetiva e Subjetiva
Por tudo que, até aqui, foi exposto, já se pode deduzir
conceitos de responsabilidades objetiva e subjetiva, identificando-se elemento
culpa (lato sensu) como principal diferencial entre ambos.
Mas, para se eliminar qualquer carga de convicção pessoal
no presente estudo que, eventualmente, possa prejudicar a conclusão, toma-se
emprestado as definições de Bandeira de Mello [08].
Para o referido autor, responsabilidade objetiva "(...)
é a obrigação de indenizar que incumbe alguém em razão de um procedimento
lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de
outrem". E complementa: "Para configurá-la basta, pois, a mera
relação causal entre o comportamento e o dano".De outro vértice, na visão do renomado administrativa, a
responsabilidade subjetiva igualmente conceitua uma obrigação de indenizar, no
entanto, apenas "em razão de um procedimento contrário ao Direito –
culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de
impedi-lo quando obrigado a isto".Veja-se que, frente à premissa legal de ausência
responsabilidade por simples inadimplência do contratado (art. 71, § 1º, da
LLCA), esta última classificação (subjetiva) é a que mais se aproxima para
suscitar uma eventual responsabilização do Estado no contrato administrativo
que tem por objeto contratação de prestação de serviços terceirizados, pois
figura como condição para elidir a regra legal de presunção negativa de
responsabilidade imediata da Administração, mediante a demonstração de
que o dano decorreu de um fato administrativo culposo, ou seja, por força de
uma conduta comissiva ou omissiva, sem a qual o resultado não teria ocorrido.Em resumo, é necessário firmar que a Administração
Pública ou os seus agentes deixaram de agir com seus deveres de diligência,
prudência e perícia, e que esse desleixo na conduta tenha contribuído
diretamente para a ocorrência do evento danoso a terceiros.Ainda, pertinente é a lição de Bandeira de Mello quanto à
diferença entre as duas espécies de responsabilidade no seio administrativo:
"Há responsabilidade objetiva quanto basta para
caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito
que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é
necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do
comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho,
atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal
sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por
isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado,
devendo atuar, e de acordo com certos padrões, não atua ou atua
insuficientemente para deter o evento lesivo" [09].
b) Responsabilidade Direta e Indireta
Embora seja simploriamente dedutível distinguir a
responsabilidade direta da indireta, o tema merece registro, tendo em vista que
foi tocado no julgamento na ADC 16.
Em ideias simples, a responsabilidade direta ocorre quando o
dano emana de ato do próprio agente causador, assumindo este as conseqüências
de sua conduta. A responsabilidade indireta resulta, excepcionalmente, do dever
jurídico de alguém reparar prejuízo (dano) causado por terceiro, razão pela
qual também é nominada de responsabilidade por fato de terceiro
[10].No Supremo Tribunal Federal, a questão foi abordada de forma
implícita ao se rejeitar, pelo menos à primeira vista, à existência de
vínculo legal de responsabilidade entre o prestador de serviço e o poder
público, eis que aquele não atua em nome deste nem está sujeito a qualquer
elo subordinação, muito menos executa serviço tipicamente público, mas
atividade econômica sob sua conta e risco (aplicação prática do princípio
da alteridade).Nesse ponto, indubitável de que o contrato de
terceirização em comento não constitui serviço público nem atividade
essencial e permanente, pois, se assim fosse, aplicar-se-ia a regra da
responsabilidade objetiva do § 6º art. 37 da CRFB, o que tornaria inócua e
totalmente sem sentido a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º,
da L. 8.666. Não bastasse isso, há vedação expressa no art. 1º, caput e
§ 1º, do Decreto nº 2.271/1997.Conforme se verá mais adiante, nesses casos a
terceirização é considerada ilícita, entendendo-se que a responsabilidade
impõe-se de forma direta, pois a conduta lesiva decorre do próprio Estado ou
de seus agentes públicos ao ultrapassar os limites legais de atuação ou
violá-los, o que tornaria inválida a relação contratual de prestação de
serviços.Ad argumentandum tantum, não é demais ressaltar, de
logo, no caso posto, qualquer responsabilidade indireta da Administração
construída com base no art. 932, III, do Código Civil Brasileiro [11],
que aponte a prestadora de serviço na condição análoga preposta.Primeiramente, relembra-se que a responsabilização por fato
de terceiro é vista como exceção e, portanto, deverá está previamente
disposta em lei para a utilização.Segundo, tratando-se de Administração Pública, existe
norma legal específica (art. 71, § 1º, da LLCA, com absoluta compatibilidade
constitucional (ADC 16/DF), que contradiz exatamente a dita responsabilização
indireta por fato de terceiro.Terceiro, como antes dito, a norma prevista no art. 932, III,
do CCB, regra apenas as relações privadas, não se prestando para o trato
público. Mesmo que hipoteticamente pudesse ser empregada nos contratos
administrativos, ainda assim não configurada estaria a sua previsão, ante a
ausência do elemento subordinação.Sobre o tema, colhem-se as considerações de Cavalieri
[12]:
"Sendo este campo restrito de incidência do
dispositivo em exame, a noção de preposição passa a ter relevância
fundamental no seu contexto. A preposição tem por essência a subordinação.
Preposto é aquele que presta serviço ou realiza alguma atividade
por conta e sob a direção de outrem, podendo essa atividade
materializar-se numa função duradoura (permanente) ou num ato isolado
(transitório). O fato é que há uma relação de dependência
entre o preponente e o preposto, de sorte que este último recebe ordens do
primeiro, está sob seu poder de direção e vigilância. Essa relação de
subordinação – requisito essencial na noção de preposição – é
criada voluntariamente, diferentemente da relação entre pai e filho (tutor e
curador), que é de fundo legal."
Enfim, para a Administração Pública nos contratos de
terceirização, somente haverá responsabilidade por inadimplência de encargos
trabalhista quando ela ou seus agentes contribuírem com conduta omissiva,
eivada dolo ou culpa, para o resultado danoso quando tinha o dever de agir, não
se podendo falar em assunção imediata de responsabilidade por fato de terceiro
– prestador de serviços.
c) Responsabilidade Extracontratual e Contratual
Embora anteriormente tratadas neste estudo, algumas outras
considerações devem ser expendidas para alinhavar as proposições
interpretativas delineadas com as diretrizes do julgamento da ADC nº 16/DF.
Nos precisos termos da administrativista Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, tem-se a seguinte definição de responsabilidade extracontratual:
"a responsabilidade extracontratual do Estado
corresponde à obrigação de reparar danos e a terceiros em decorrência de
comportamento comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou
ilícitos, imputáveis aos agentes públicos".
No que tange à responsabilidade contratual, pouco
referenciada na doutrina de Direito Administrativo por ser geralmente abrangida
nos estudos relativos ao contrato administrativo, seu conceito não se distancia
daquele edificado pela Teoria Geral da Responsabilidade.
Desta feita, vem a calhar, ante a sua precisão, o conceito
trazido por Sergio Cavallieri Filho:
"A responsabilidade contratual, portanto,
estabelece-se em terreno definido e limitado e consiste, segundo Savatier,
citado por Aguiar Dias, na ‘inexecução previsível e evitável, por uma
parte ou seus sucessores, de obrigação nascida de contrato, prejudicial à
outra parte ou seus sucessores’ (Da responsabilidade civil, 5ª ed.,
v. I/154, Forense). É infração a um dever especial estabelecido
pela vontade dos contratantes, por isso decorrente de relação obrigacional
preexistente". (Destaca-se).
A verdade é que, nos contratos administrativos, a vontade da
Administração está intrinsecamente vinculada ao disposto em lei, ante a
aplicação do princípio da legalidade estrita que a rege. Contudo, isso não
retira a natureza contratual da responsabilidade decorrente de ajustes firmados
com o poder público, pois, mesmo que, de um modo ou de outro, inicialmente
preestabelecidas em lei, as obrigações tornam-se contratuais com a
celebração, transmudando a responsabilidade aquiliana (extracontratual) em
contratual.
Vejam-se as elucidações do jurista e Desembargador do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (cf. Cavalieri, 2004: 275):
"Os juristas franceses, repetimos, em busca de uma
situação jurídica mais favorável para as vítimas, que não aquela de
terem que provar a culpa, engendraram a responsabilidade contratual, na qual,
diferentemente da responsabilidade extracontratual, já existe entre as partes
um vínculo jurídico preestabelecido, e o dever jurídico violado está
perfeitamente configurado nessa relação jurídica. A norma convencional já
define o comportamento dos contratantes, que ficam adstritos, em sua
observância, a um dever específico".
Assim, torna-se compreensível as considerações feitas pela
Ministra Carmen Lúcia no julgamento da ADC 16 no sentido de que, diferente do
previsto no § 6º do art. 37 da Constituição da República, na hipótese do
artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, "(...) uma coisa seria a
responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a
extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos
lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados".
O raciocínio é simples: a eventual responsabilização da
Administração por inadimplência de encargos trabalhistas somente pode
decorrer de conduta omissiva: falta, falha ou retardamento no cumprimento de uma
de suas obrigações contratuais. De tal sorte, se o evento danoso decorrer de
qualquer fato comissivo ilícito da Administração Pública ou de seus agentes,
dispensa-se qualquer avaliação de elemento subjetivo, ante a incidência
direta do artigo 37, § 6º, da CRFB.Entretanto, uma peculiaridade há de ser observada: a
presunção de culpa atribuída à responsabilidade contratual deve ser vista
com restrição na espécie (art. 71, § 1º). Isso porque, o inadimplemento de
encargos trabalhistas não decorrerá do descumprimento de qualquer obrigação
contratual da Administração Pública com os trabalhadores prejudicados
(terceiros), mas sim relação jurídica diversa: contrato de terceirização
daquela com o real empregador destes (empresa prestadora de serviços), impondo
a necessidade de comprovação por parte do trabalhador que arguir a culpa.Afora esse aspecto, mesmo que seja o próprio prestador de
serviços (contratado) o suscitador da culpa da Administração Pública por
descumprimento de dever contratual, ela não poderá ser presumida, haja vista
que, certamente, não se tratará de obrigação fim, mas apenas obrigação
meio que requisita comprovação. Veja-se a explicação de Cavalieri [13]:
"Na realidade, entretanto, essa presunção de culpa
não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade
contratual. O que é decisivo é o tipo de obrigação assumida no contrato.
Se o contratante assumiu a obrigação de alcançar um determinado resultado
(obrigação de resultado – v. item 103) e não conseguiu, haverá culpa
presumida, ou, em alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a
obrigação assumida no contrato foi de meio, a responsabilidade, embora
contratual, será fundada na culpa provada. Na responsabilidade
extracontratual subjetiva – estamos todos lembrados – a regra é a culpa
provada, ônus que cabe à vítima, admitindo-se apenas
excepcionalmente a culpa presumida". (Grifos acrescidos).
Ao ônus probatório da culpa pelo inadimplemento de encargos
trabalhistas no processo do trabalho, foi dedicado tópico específico neste
mesmo capítulo, no qual se discorrerá sobre suas implicações.
d) Responsabilidade Primária, Subsidiária e Solidária
Desmistificada a ausência de previsão de fundamento legal
que justificasse a previsão de responsabilização subsidiária da
Administração no item IV do verbete nº 331 da súmula de jurisprudência do
Tribunal Superior do Trabalho (cf. visto no Capítulo 1), a distinção entre as
classificações primária, subsidiária e solidária se faz útil para a
completa compreensão da presente exposição.
Tem-se por responsabilidade primária "quando atribuída
diretamente à pessoa física ou à pessoa jurídica a que pertence o agente
autor do dano" (cf. Carvalho Filho, 2006:466).
Por sua vez, ao que tudo indica, a responsabilidade
subsidiária nada mais é do que uma responsabilidade solidária com benefício
de ordem [14]. A solidariedade se configura "quando na mesma
obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado, à dívida toda" (art. 264 do Código Civil
Brasileiro [15]).De tal modo, tanto na solidariedade propriamente dita quanto
sua versão subsidiária, necessário é previsão legal ou convencional nesse
sentido, não podendo ser esta imposta irrestritamente por simples conveniência
ou política judicial, considerando que o gênero – responsabilidade
solidária – não se presume (CCB, art. 265 [16]).Como oportunamente foi dito, operou-se solução jurídica
criada pelo Tribunal Superior do Trabalho nesse ponto, não se tendo localizado
dispositivo legal que albergasse a responsabilidade subsidiária.A única hipótese de responsabilidade subsidiária do Estado
encontrada na legislação foi a insculpida no revogado art. 242 da Lei de
Sociedades por Ações, que expressava que "as companhias de economia mista
não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e
executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente,
pelas suas obrigações", descabido no caso em apreço.Especula-se que houve aplicação analógica do art. 455 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) [17], que versa sobre
hipótese específica, consistente no direito de reclamação do empregado
contra o empreiteiro principal caso haja inadimplemento das obrigações
trabalhista por parte do subempreiteiro.Descartando essa fundamentação, posiciona-se o Professor e
Juiz do Trabalho Otávio Calvet:
"Sendo uma norma de penalização, de fixação de
responsabilidade ao empreiteiro principal por fato de terceiro (subempreiteiro),
resta inviável, por regra de hermenêutica, a concessão de interpretação
ampliativa ou mesmo aplicação analógica a casos semelhantes, pois todos os
tipos na legislação que especifiquem responsabilidades devem obter
interpretação restritiva.
Assim, não há como se ampliar ou se trazer por analogia a
todos os casos de terceirização a responsabilização contida no art. 455 da
CLT ao empreiteiro principal, o mesmo podendo ser dito do art. 16 da Lei
6.019/74 quando impõe responsabilização solidária do tomador em caso de
falência da empresa de trabalho temporário, ou seja, norma restritiva que
não pode ser objeto de interpretação analógica ou extensiva.
(...)
A presente afirmativa pode ser verificada pela simples
literal do artigo, pois havendo o inadimplemento do subempreiteiro,
automaticamente podem seus empregados reclamar ao empreiteiro principal. Ora,
responsabilidade subsidiária pressupõe benefício de ordem, ou seja, somente
é possível atingir-se o responsável secundário quando esgotada a
possibilidade de se responsabilizar o principal.
(...)
Concluindo, inviável explicar-se a responsabilização
subsidiária do tomador de serviços na terceirização em função do art.
455 da CLT. Quanto ao art. 16 da Lei nº 6.019/74, desnecessários maiores
comentários já que a própria norma dispõe acerca da responsabilidade
solidária do tomador no caso da falência da empresa de trabalho temporário,
não servindo, igualmente, para se explicar a subsidariedade contida na
Súmula objeto deste estudo". [18]
O outro fundamento que se supõe é o da solidariedade
prevista no art. 2º, caput e § 2º, da CLT [19], do qual se extrai
o princípio da alteridade, consistente na assunção dos riscos do
empreendimento pelo empregador, apropriando-se da mais-valia da energia
despendida de seus empregados. Nesse contexto, respondem solidariamente as
empresas que atuam em grupo na exploração da atividade econômica.
Aqui, também se procura utilizar o recurso integrativo da
analogia, sob a alegação de que o tomador do serviço figuraria como real
beneficiário da energia despendida pelo trabalhador, desempenhando ele
conjuntamente com o prestador de serviço a atividade objeto da terceirização.
No entanto, sabe-se que isso não é uma realidade patente,
principalmente nas contratações da Administração Pública, nas quais as
prestadoras contratadas executam seus serviços com independência, sem
relação alguma de controle, direção ou subordinação, consoante restou
destacado pelo Ministro Marco Aurélio em julgamento da ADC 16. Em letras:
"(...) a premissa da solidariedade nele prevista seria
a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria
no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a
administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços."
Igual pensamento é compartilhado por Pinto Martins [20]:
"A responsabilidade solidária só ocorrerá se se
tratar de empresas do mesmo grupo econômico (§2º do art. 2º da CLT), ou
entre empresa de trabalho temporário e tomadora de serviços, em caso de
falência da primeira (art.16 da Lei nº 6.019/74)"
Aliás, a subordinação e a caracterização exclusiva do
objeto como fornecimento de mão-de-obra são vedadas pelo Decreto nº
2.271/1997 (art. 5º) [21], o que reforça a tese da inaplicabilidade
dos referidos dispositivos da legislação trabalhista, numa contratação
regular.
Parece que, numa situação em que comprove a culpa da
Administração Pública na inadimplência de encargos trabalhistas, a solução
reside na caracterização de uma responsabilidade primária, cuja indenização
deverá se balizar entre a proporção da gravidade da culpa e a extensão do
dano (arts. 944 do CCB [22]), não em sua totalidade (teoria da
causalidade adequada [23]).
Por fim, deve-se esclarecer que essa regra do direito comum
permite utilização supletiva ante a inexistência de norma específica na
legislação administrativa específica.
3. O Elemento Culpa como condição de Responsabilização da
Administração nos Contratos Administrativos de Terceirização
Por todas as informações e ilações antecedentes, fácil
é perceber que a responsabilização da Administração nos contratos de
terceirização legal, segundo o julgamento do Supremo na ADC 16, concentra a
sua aferição no comportamento administrativo como elemento de
caracterização. Destarte, imprescindível a aferição da culpa lato sensu.
No caso específico de inadimplência de encargos trabalhista
em tais contratações, a responsabilidade do poder público está muito mais
próxima de ocorrer por uma inação (conduta omissiva), frente a um dever
jurídico preestabelecido, do que propriamente por força de um fato comissivo.
Deve ter-se em mente que, nesse caso, a responsabilidade da
Administração só surgirá nas situações em que a ocorrência do dano puder
ser impedida por uma ação eficiente à qual estava obrigada a cumprir.
Nessa esteira, colhe-se a lição de Bandeira de Mello
[24]:
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão
do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é
de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o
Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não
foi autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o
dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal
que lhe impunha obstar ao evento lesivo".
(...)
"Não bastará, então, para configurar-se
responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço
(omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação
legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável
quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente),
seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que
não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria
pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou
jurídico. Cumpre que haja logo mais: a culpa por negligência, imprudência
ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção
de omitir-se, quando era obrigado era obrigatório para o Estado atuar e
fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento
lesivo."
Observa-se que a Administração não é autora direta do
dano, apenas assume a responsabilidade por uma falha no cumprimento de uma
obrigação que, se operada a contento, evitaria a ocorrência daquele. Nos
contratos administrativos, o exemplo mais evidente estaria relacionado ao dever
de fiscalização.
Essa, inclusive, é a razão de ser ver a culpa não como um
elemento de configuração da responsabilidade da Administração no caso
vertente, mas como condição para sua ocorrência.
A propósito, esse é o entendimento disseminado pelo
Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo:
"Compreende-se que a solução indicada deva ser a
acolhida. De fato, na hipótese cogitada o Estado não é o autor do dano. Em
rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria
sido condição do dano, e não causa. Condição e o evento que
não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.É razoável e impositivo que o Estado responda objetivamente
pelos danos que causou. Mas só é razoável e impositivo que responda pelos
danos que não causou quando estiver de direito obrigado a impedi-los."
[25]
E a aferição dessa conduta omissiva deve ser examinada com
bastante cuidado sob pena de lesionar indevidamente o Estado e, de forma
indireta, toda a coletividade. Ela deve ser realmente preponderante para que
advenha o resultado danoso – até onde a intervenção da Administração
Pública o evitaria.
Ainda o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, pondera que
a questão não dever ser observada sob a ótica do lesado, mas pelo espectro da
própria Administração. Transcreve-se:
"Ao contrário do que se passa com a responsabilidade
do Estado por comportamentos comissivos, na responsabilidade por
comportamentos omissivos a questão não se examina nem se decide pelo
ângulo passivo da relação (a do lesado em sua esfera juridicamente
protegida), mas pelo pólo ativo da relação. É dizer: são os
caracteres da omissão estatal que indicarão se há ou não responsabilidade.
Não se pode, portanto, enfocar todo o problema da
responsabilidade do Estado por comportamentos unilaterais a partir da
situação do lesado, ou seja, daquele que sofreu um ‘dano injusto’. É
que, tratando-se de responsabilidade por comportamento estatal omissivo, o
dano não é obra do Estado. Por isso cabe responsabilizá-lo se o seu
comportamento omissivo era censurado pelo Direito. Fora daí, quando couber, a
responsabilidade será de outrem: do próprio agente do dano.
A responsabilidade estatal responderá apenas, consoante
reiteradamente vimos afirmando, se o Estado não agiu para impedir o dano,
embora estivesse juridicamente obrigado a obstá-lo, ou se, tendo agido, atuou
insuficientemente, portanto, abaixo dos padrões a que estava, de direito,
compelido" [26]
A fundo, o raciocínio expurgaria eventual alegação de
culpa presumida da Administração, até mesmo porque, consoante disposto acima,
o evento danoso consistente na inadimplência de encargos trabalhistas na
contratação de prestação de serviços terceirizados, gera uma
responsabilidade contratual, que, por suas peculiaridades, distancia a
aplicação de uma presunção de culpa (v. subtópico 3.2, alínea C).
De toda sorte, apenas a título de argumentação, mesmo numa
eventual situação de culpa presumida por dificuldade de comprovação por
parte do lesado, não haveria de se desnaturar a responsabilidade subjetiva nem,
muito menos, transmudá-la em responsabilidade objetiva, pois sempre restará à
Administração Pública a demonstração de que agiu dentro dos parâmetros
razoáveis de diligência, prudência e perícia, o que não ocorreria, em
hipótese alguma, na responsabilização objetiva.
Mais uma vez, Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Finalmente, quadra advertir que a responsabilidade
por comportamentos omissivos não se transmuda em responsabilidade objetiva
nos casos de ‘culpa presumida", pois, se o Poder Público provar que
não houve omissão culposa ou dolosa, descaberá responsabilizá-lo;
diversamente do que ocorre na responsabilidade objetiva, em que nada importa
se teve, ou não, culpa: responderá do mesmo modo".
Com esses pensamentos, passa-se a fazer uma releitura das
modalidades de culpa antes consideradas pelo Tribunal Superior do Trabalho para
a edição da última versão do item IV do verbete sumular nº 331.
a) Culpa in eligendo
A culpa in eligendo decorre da culpa da escolha ou
eleição feita pela pessoa a ser responsabilizada, como, a exemplo, no caso da
responsabilidade do patrão por ato de seu empregado (cf. Tartuce, 2006:308).
Em regra, essa escolha ou eleição não depende de livre
deliberação quando o contratante é a Administração Pública. É
obrigatória a realização de procedimento licitatório formal e impessoal com
critérios objetivos visando à seleção da proposta mais vantajosa para a
administração (art. 37, XXI, da CRFB e arts. 1º ao 3º da L. 8.666/93
[27]).Assim sendo, e sobrelevando o princípio da legalidade
estrita ao qual está sujeito o poder público, a responsabilização somente
poderia advir se restar comprovada a conduta omissiva – culposa ou dolosa –
da Administração Pública ou de seus agentes por falha no curso da licitação
quanto aos deveres legais que influencie numa futura inadimplência de encargos
trabalhista ou contribua para tanto.Um exemplo possível seria o fato de adjudicar lance de
empresa prestadora de serviço que já se encontra inadimplente com o
recolhimento de FGTS de seus empregados, demonstrando comportamento negligente
ou imprudente na licitação.Também poderá operar a responsabilidade da Administração
nas situações de direcionamento da licitação ou de contratação direta
(dispensa e inexigibilidade) ilegal.Nessas hipóteses, entende-se que faltaria um dos requisitos
para a responsabilidade contratual: existência de contrato válido, além de
configurar ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º [28],
da CRFB e Lei nº 8.429/1992 [29]). Assim, a responsabilidade seria
extracontratual ou patrimonial, incidindo na responsabilização direta e
objetiva da Administração, consoante previsto no § 6º do art. 37 da
Constituição da República, sem prejuízo de apuração das demais
responsabilidades penal, administrativa e política dos agentes públicos
envolvidos.Vale ainda ressaltar que, invalidada a contratação por uma
das situações ventiladas, a declaração da nulidade gerará efeitos
jurídicos retroativos, inclusive, de desconstituição, contudo, sem eximir a
Administração do seu dever de indenizar os prejuízos regularmente
comprovados. Reproduz-se a norma da Lei nº 8.666/93:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a
Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se
a responsabilidade de quem lhe deu causa [30].
b) Culpa in vigilando
Pelos contornos traçados no julgamento da ADC 16 e da
releitura ora proposta, a culpa in vigilando da Administração dar-se-á
basicamente tão-somente por falta (conduta omissiva) decorrente do dever de
fiscalização, previsto este nos arts. 58, III [31], e 67 [32]
da Lei nº 8.666/93, que, via de regra, absorvido pelo conteúdo do contrato
administrativo em forma de obrigação do contratante.
Contudo, chama-se a atenção para o fato de que, conforme
dantes explicado, isso não exonera a necessidade de comprovação dessa culpa e
da proporção de sua intensidade para o evento danoso – inadimplência dos
encargos trabalhistas, devendo responder a Administração Pública apenas se
demonstrado que com a sua intervenção ou resultado prejudicial não teria
ocorrido ou, pelo menos, teria amenizado os efeitos.
c) Terceirização ilícita e Improbidade Administrativa
Consoante foi indiciado na alínea "A" supra,
parte-se da premissa que as contratações violadoras de direitos pelo Estado,
como se dá na terceirização ilícita (intermediação de mão-de-obra/marchandage),
prejudica a validade do contrato administrativo e também implica em ato de
improbidade administrativa, que enseja a responsabilização direta e objetiva
da Administração Pública.
Na terceirização ilícita, não bastasse a infringência do
arts. 1º, §2º, 4º, II e IV, do Decreto nº 2.271/1997, afronta-se direta e
literalmente o art. 37, II e III, da Constituição da República, que dispõe
sobre as formas legítimas de provimentos de cargos e empregos públicos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
(...)
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e
III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos
termos da lei.
A Professora da Universidade de São Paulo discorre sobre a
questão (Di Pietro, 2007:322-323):
O que a Administração Pública pode fazer, licitamente,
é celebrar contratos de empreitada, seja para a realização de obra pública
(conforme definida no artigo 6º, I, da Lei nº 8.666), seja para prestação
de serviço (tal como conceituado nos artigos 6º, II, e 13 da mesma lei).
Nesses tipos de contrato, a empresa é que é contratada e o vínculo
contratual se forma com ela e não com seus empregados.
O que a Administração não pode fazer é contratar
trabalhador com intermediação de empresa de prestação de serviços a
terceiros, porque nesse caso o contrato assume a forma de fornecimento de
mão-de-obra, com burla à exigência de concurso público.
O trabalhador, nesse caso, não pode ser considerado servidor
público; ele se enquadra na figura conhecida como ‘funcionário de fato’,
porque não investido licitamente em cargo, emprego o função. Em
conseqüência, ele não pode praticar atos administrativos e, se os praticar,
tais atos são inválidos, não podendo produzir efeitos jurídicos. Nem mesmo
se enquadram no art. 37, IX, da Constituição, que prevê a hipótese de
contratação temporária, porque esse dispositivo permite seja contratado o
servidor, pessoa física, e não empresa. Além disso, as leis que disciplinam
esse dispositivo constitucional exigem processo seletivo para a contratação de
pessoal temporário, salvo em situações de emergência (nesse sentido, v.
artigo 3º da Lei nº 8.745, de 9-12-93, sobre contratação de servidor
temporário na esfera federal; no Estado de São Paulo, existe decisão nesse
sentido do Tribunal de Contas, proferido no Processo TCA-15248/026/04, publicada
no Diário Oficial do Estado, de 17-6-2004).
Vê-se que a conduta é comissiva e dolosa, pois direcionada
para um fim fraudulento, o que fortalece o posicionamento pela aplicação da
responsabilidade de forma objetiva, implicando, expressamente, em nulidade do
ato administrativo, além de punição da autoridade responsável e agentes
públicos envolvidos.
Essa penalidade inserta no próprio texto constitucional,
além da apuração civil, administrativa e criminal, importa, ainda, sujeição
à Lei de Improbidade Administrativa (L. 8.429/92). É o que também informa
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
No que diz respeito à responsabilidade pela celebração
de contratos de terceirização de mão-de-obra, cabe lembrar que a autoridade
estará sujeita a responder civil, administrativa e criminalmente, sem falar
na sujeição à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92).
Em caso de danos causados a terceiros pelos trabalhadores
contratados de forma ilícita, incide a responsabilidade do Estado, que é
objetiva e independe de quem seja o agente causador do dano, conforme artigo 37,
§ 6º, da Constituição. Vale dizer que, embora contratado ilicitamente, esse
agente é considerado agente público para fins de responsabilidade civil do
Estado.
Não diferente, posiciona-se o Membro do Ministério Público
do Trabalho e Professor Rodrigo Carelli:
No caso da utilização fraudulenta de terceirização para
provimento de cargos públicos, a própria Constituição Federal prevê a
punição, que veio a se confirmar no art. 11 da Lei n. 8.429/92, constituindo
como improbidade administrativa o ato que atenta contra os princípios da
Administração Pública, com penas de ressarcimento integral do dano, se
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente (inciso III do art. 12 da mesma Lei).
Todavia, merece destacar que, consoante entendimento
consolidado do TST, no enunciado 363 da súmula de jurisprudência, a
responsabilização da Administração com os trabalhadores limitar-se-á à
indenização do saldo de salário trabalhado e valores relativos aos depósitos
do FGTS:
SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem
prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37,
II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da
hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
4. O Ônus da Prova nos Conflitos Trabalhistas Judicializados
Sabe-se que, numa eventual judicialização do conflito
decorrente do inadimplemento de encargos trabalhistas, será competente a
Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito, segundo o art. 114, I, da
Constituição da República [33].
Nesse ponto, seguirá as regras insculpidas no processo do
trabalho e, por via de consequência, à submissão das regras de distribuição
de ônus da prova nele prevista.Tornando-se indiscutível a necessidade de comprovação de
culpa pela caracterização de ser a responsabilidade de natureza subjetiva,
incumbirá ao reclamante, ou seja, o trabalhador terceirizado a prova de que a
Administração deixou de agir na execução de um dever jurídico e que essa
conduta omissiva foi condição para o dano ou contribuiu para que ele
ocorresse.Nos termos do art. 818 da Consolidação das Leis do
Trabalho:
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as
fizer.
Dessa forma, incube ao reclamante comprovar a culpa da
Administração.
Abrem-se parênteses apenas para consignar que esse ônus
não se impõe nos casos de responsabilidade objetiva ressalvados neste estudo (direcionamento
de licitação, contratação direta irregular e terceirização ilícita),
bastando apenas a demonstração do fato lesivo, do dano e da relação de
causalidade entre eles (nexo causal).
É bem verdade que as doutrinas processuais mais modernas
têm difundido a incidência conjugada das regras do processo trabalhista com as
do processo civil comum [34], ou a aplicação da carga dinâmica
das provas, onde a parte que detém maior capacidade de produzir a prova é
também quem têm essa incumbência, ou, ainda, a própria inversão do ônus
probatório, tomando-se emprestada a facilitação da defesa de direito
conferida aos consumidores pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII,
da Lei nº 8.078/90 [35]), ante a identificação da condição de
hipossuficientes destes com os trabalhadores [36].Sem adentrar ou tecer maiores detalhes, pois se fugiria da
proposta deste trabalho monográfico, o que se pretende demonstrar é que,
independente da técnica de distribuição probatória a ser utilizado no curso
do processo, não se vai desnaturar a responsabilidade subjetiva em objetiva,
subsistindo a condição de comprovação de culpa para a responsabilização da
Administração Pública pela inadimplência de encargos trabalhistas
decorrentes de contrato de terceirização.Outra constatação que há de se fazer é que a figuração
da Administração Pública como litisconsorte passiva nas ações trabalhistas
poderá gerar prejuízos processuais na perseguição da prestação
jurisdicional pelos trabalhadores, pois, a caracterização da responsabilidade
da Administração como sendo subjetiva nesses casos de terceirização lícita,
requisitará, além de outros elementos probatórios, a comprovação de culpa e
sua implicação no resultado dando.Isso poderá gerar um retardo na obtenção e na
concretização da tutela judicial, repercutindo, talvez, no comportamento do
trabalhador pela não inserção da Administração Pública no pólo passivo da
lide quando do exercício de seu direito de ação.
5. Limites da Responsabilidade da Administração Pública
Contratante: Pertinência dos Encargos Trabalhistas com a Prestação de
Serviço Objeto do Contrato Administrativo
Em análise derradeira, comprovada a culpa da
Administração, há de se firmar que a responsabilização da Administração
deve se limitar aos encargos trabalhistas que guardem elo de pertinência com a
prestação de serviço objeto do contrato administrativo.
Essa consideração justifica-se pelo fato de, muitas vezes,
ante a ausência de qualquer distinção dos encargos trabalhistas aos quais foi
condenada pela Justiça do Trabalho, a Administração acaba por assumir uma
dívida trabalhista irrestrita, abrangendo inclusive períodos não
compreendidos pelo contrato administrativo, além de verbas concernentes a
execução de serviços pelo trabalhador terceirizado em outro local de
trabalho.
A redação final do art. 71 não deixa dúvida quanto a essa
interpretação. Leia-se:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da
execução do contrato.
Soma-se a isso o acolhimento da teoria da causalidade
adequada pelo Código Civil Brasileiro (art. 944), totalmente aplicável ao
caso por abertura prevista no art. 54 da LLCA.
A responsabilização além desses limites configuraria
verdadeira ilicitude (abuso de direito), cabendo ação indenizatória do poder
público contra o reclamante para haver as diferenças dos pagamentos indevidos
(art. 187 do CCB [37]).
Conclusão
A melhor conclusão que se pode chegar em um trabalho
acadêmico é a convicção de que todo o esforço despendido é apenas o
começo para grande discussões e novos desafios, principalmente quando o tema
ainda é recente e pouco explorado, como o que envolve o estudo em apreço.
As notas do julgamento da ADC nº 16/DF revelam que a
declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93
trará mais do que a simples confirmação da validade da norma frente à
Constituição da República Federativa do Brasil. A reboque, ela indicia a
futura modificação de toda a jurisprudência trabalhista até então
construída nos fundamentos do item IV do verbete nº 331 da súmula de
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.O estudo propiciou uma releitura da responsabilização da
Administração por inadimplência de encargos trabalhistas decorrentes de
contrato administrativo de terceirização, cujas diretrizes delineadas pelo
julgamento da ADC 16 apontam para uma responsabilidade subjetiva e contratual,
ao tempo que também afastam a incidência subsidiária e indireta.O elemento culpa apresenta-se como condição para a
caracterização da responsabilidade e também como elemento de medida para
eventual indenização a cargo da Administração Pública, fazendo-se cabível,
nesse ponto, a teoria da causalidade adequada.A terceirização ilícita não deixa de albergar a
responsabilidade objetiva, ante as previsões expressas, legal e constitucional,
de invalidade do ato administrativo e punição da autoridade responsável e
agentes envolvidos nas esferas civil, administrativa, penal e política, por
configuração de improbidade administrativa.Procurou-se visionar possíveis repercussões processuais nos
conflitos judicializados, como a questão atinente à distribuição do ônus da
prova e conseqüentes e eventuais prejuízos na celeridade da obtenção e
concretização da prestação jurisdicional pelos trabalhadores.O importante é que se tem a consciência que esse trabalho
é apenas um pequeno passo de uma extensa jornada de discussões que ainda há
de se percorrer.
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Paulo: LTr.
Notas
- Georges Vedel é conhecido como sendo "o revisor de direito
público em França". Ele ensinou nas faculdades das universidades de
Poitiers, Toulouse e Paris, tanto na Universidade de Paris II e quanto no
Instituto de Estudos Políticos. Ele foi um autor renomado, tendo escrito
manuais de direito constitucional e de regulamentação, publicações estas que
deixaram marca em gerações de juristas franceses. Vedel era mais conhecido
pela sua teoria das bases constitucionais presentes no direito regulatório, uma
teoria que unia o campo do direito público na França.- Georges Vedel foi membro do Conselho Constitucional da França de 1980 a
1989. Ele foi nomeado para esta posição por Valéry Giscard d'Estaing, o
presidente da França na época. Também foi eleito, em 1998, para ocupar o
5º assento da Academia Francesa.Vedel faleceu em 21 de fevereiro de 2002.
- Apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.- GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 10ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2005.- Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano,
se houver, por parte destes, culpa ou dolo.- Ob. cit., p. 464.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª
ed. São Paulo: Atlas, 2007.- Ob. cit., pp. 992; 995-996.
- Ob.cit., p. 995.
- CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª
ed. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 188-189.- "Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em
razão dele;"- Ob. cit., pp. 198-199.
- Ob. cit., p. 279.
- GÓIS, Luiz Marcelo Figueiras de. O benefício de ordem e a
responsabilidade subsidiária. Disponível em: http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/luiz_marcelo_figueiras_gois/luiz_marcelo_responsabilidade_subsidiaria.pdf.
Acesso em: 19.fev.2011.- BRASIL. Lei nº 10.406, de 10.jan.2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm.
Acesso em: 03.mar.2011.- "Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da
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Disponível em: http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/artigos/A%20Responsabilidade%20Subsidi%C3%A1ria%20na%20Terceiriza%C3%A7%C3%A3o%20-%20Otavio%20Calvet.pdf- "Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirige a prestação pessoal de serviço.§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle
ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas".- Ob. cit., p. 218.
- Art. 4º. É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos
contratuais que permitam:I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou
que reflitam a variação de custos;II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento
de mão-de-obra;III - previsão de reembolso de salários pela contratante;
IV - subordinação dos empregados da contratada à
administração da contratante;- Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a
gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a
indenização.- TARTUCE, Flávio. TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Direito das
Obrigações e Responsabilidade Civil. 2ª ed. São Paulo: Método, 2006, p.
306.- Ob.cit., pp. 1002-1003.
- Ob.cit., p. 1004
- Ob.cit, p. 1006
- CRFB: Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.Lei nº 8.666/93: "Art. 1º. Esta Lei estabelece normas
gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além
dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração
Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de
licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se
contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração
Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada.Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância
do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa
para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº
12.349, de 2010)- § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível.- BRASIL. Lei nº 8.666, de 21.jun.1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm.
Acesso em: 03.mar.2011.- Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
- Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado,
permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de
informações pertinentes a essa atribuição.§ 1º. O representante da Administração anotará em
registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do
contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos observados.§ 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a
competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em
tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.- Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos
os entes de direito público externo e da administração pública direta e
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)- LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do
Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2006.- Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;- SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São
Paulo: LTr.- Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
'
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
OLIVEIRA, Rodrigo Montenegro de.
A responsabilidade trabalhista da administração pública federal nos contratos de terceirização. Uma releitura sob a ótica do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2848, 19 abr. 2011.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18936>. Acesso em: 20 abr. 2011.
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