O direito geral da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana: Estudo na perspectiva civil-constitucional
http://jus.uol.com.br/revista/texto/18968
Publicado em 04/2011 Ricardo Padovini Pleti | Rodrigo Pereira Moreira
Resumo: A teoria do direito geral da personalidade defende que não se pode individualizar a proteção da personalidade, muito menos deixar condicionada a proteção da pessoa a direitos previamente tipificados. Dessa maneira era preciso que uma cláusula geral admitisse a proteção da personalidade em todas as situações em que esta estivesse em risco, propiciando maior efetividade na proteção da pessoa. No Brasil, a cláusula geral que permite a proteção da pessoa em todas as situações necessárias é o princípio da dignidade humana. Este princípio, além de ser um valor fundamental da Constituição de 1988, também abarca a extensão de todos os direitos necessários para o desenvolvimento da personalidade.
Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana; Direitos da Personalidade; Direito Geral da Personalidade; Proteção da Pessoa Humana.
[...]
O direito geral da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana: Estudo na perspectiva civil-constitucional
Jus Navigandi
http://jus.uol.com.br/
http://jus.uol.com.br/revista/texto/18968
Publicado em 04/2011
Resumo: A teoria do direito
geral da personalidade defende que não se pode individualizar a proteção da
personalidade, muito menos deixar condicionada a proteção da pessoa a direitos
previamente tipificados. Dessa maneira era preciso que uma cláusula geral
admitisse a proteção da personalidade em todas as situações em que esta
estivesse em risco, propiciando maior efetividade na proteção da pessoa. No
Brasil, a cláusula geral que permite a proteção da pessoa em todas as
situações necessárias é o princípio da dignidade humana. Este princípio,
além de ser um valor fundamental da Constituição de 1988, também abarca a
extensão de todos os direitos necessários para o desenvolvimento da
personalidade.
Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana; Direitos da
Personalidade; Direito Geral da Personalidade; Proteção da Pessoa Humana.
Abstract: The theory of general
right of personality defends that can’t individualize the rights of
personality, and much less condition the protection of person to rights
previously typified. In this way was necessary that one general clause admitted
the protection of personality in all the situations that this was in risk,
providing bigger effectiveness in the protection of person. In Brazil, the
general clause that allow the protection of person in all necessary situations,
is the principle of human dignity. This principle, besides being a fundamental
value of the Constitution of 1988, also includes the extension of all necessary
rights to personality development.
Key-words: Human Dignity; Personality Rights; General
Right of Personality; Protection of Human Being.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende tratar sobre a inserção da
teoria do direito geral da personalidade no sistema jurídico brasileiro,
relacionando-o com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Para tanto, num primeiro momento será apreciado a
construção histórica dos direitos da personalidade, sendo feita uma análise
desde a antiguidade clássica até os dias atuais. Será traçado,
posteriormente, a definição dos direitos da personalidade assim como os seus
atributos peculiares.
Desse modo, pretende-se fazer uma contraposição entre a
teoria pluralista e a teoria monista. A seguir será traçada a fundamentação
jurídica do direito geral da personalidade tendo por princípio basilar a
dignidade humana consagrada no ordenamento jurídico brasileiro, utilizando-se
para isso a máximas do neoconstitucionalismo e do direito civil-constitucional.
2. PROCESSO HISTÓRICO DE EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE
Embora seja recente a concepção do valor humano como centro
do ordenamento jurídico, não se pode rejeitar a contribuição da antiguidade
clássica para que este valor fosse concebido hodiernamente.
A filosofia da Grécia antiga acaba por fundamentar o direito
natural, o qual será a base para os jusnaturalistas desenvolverem a
"teoria dos direitos inatos e inerentes ao homem, preexistentes ao
Estado." (GARCIA, 2007, p. 9). Dentre estes jusnaturalistas estão Hobbes,
Locke e Rousseau.
Enquanto os gregos contribuíram filosoficamente, os romanos
foram os que germinaram a "inspiração técnica-jurídica do
instituto." (GARCIA, 2007, p. 9). A categoria de responsabilidade civil
chamada iniuria (injúria)passa a significar uma ofensa física e
moral, constituindo o embrião da proteção da personalidade.
O direito romano também foi o responsável pela clássica
divisão do direito entre público e privado. Como bem observa Gustavo Tepedino
(2008, p. 64), "(...) a estrutura dogmática que dominou as grandes
codificações européias do século XIX, e gizou as linhas mestras do sistema
jurídico pátrio, baseia-se na summa diviso herdada do direito romano,
que estrema o direito público e o direito privado."
A idade média não foi terreno fértil para o
desenvolvimento do conceito de personalidade e foi a partir do século XIX, na
idade moderna, que ficou nítida essa dicotomia entre direito público e privado
tornando
(...) diversos os ambientes da proteção da pessoa: uma
proteção era estabelecida pelas declarações de direitos e cartas
constitucionais que conferiram ao homem determinadas liberdades em relação
ao Estado, além do reconhecimento da igualdade formal entre todos. Havia,
porém, outro campo: o das relações privadas, onde o homem não poderia se
valer de uma proteção específica e individualizada do ordenamento
jurídico; neste campo, acima de considerações sobre uma efetiva igualdade
ou da atuação de princípios fundamentais de proteção da pessoa humana,
imperava a autonomia privada. (DONEDA, 2003, p. 39).
É possível perceber que a evolução dos direitos da
personalidade está intimamente ligada à evolução dos direitos humanos, haja
vista que as duas categorias de direitos visam a proteção da pessoa humana,
embora a segunda categoria, no seu início, visava somente a proteção da
pessoa frente ao Estado.
Sobre essa relação entre direitos da personalidade e
direitos humanos, comenta Fabio De Mattia (1979, p.150 apud TEPEDINO, 2008, p.
35):
os direitos humanos são, em princípio, os mesmos da
personalidade; mas deve-se entender que quando se fala dos direitos humanos,
referimo-nos aos direitos essenciais do indivíduo em relação ao direito
público, quando desejamos protegê-los contra as arbitrariedade do Estado.
Quando examinamos os direitos da personalidade, sem dúvida nos encontramos
diante dos mesmos direitos, porém sob o ângulo do direito privado, ou seja,
relações entre particulares, devendo-se, pois, defendê-los frente aos
atentados perpetrados por outras pessoas.
Muitos autores costumam apontar o real desenvolvimento dos
direitos da personalidade a partir do segundo pós-guerra, entretanto no viés
aqui apresentado é importante insistir numa evolução dos direitos da
personalidade juntamente com os direitos humanos que, por sua vez, começam a se
formar anteriormente à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em
1789.
Lynn Hunt analisa a evolução dos direitos humanos seguindo
uma linha de raciocínio pautada nas mudanças sociais ocorridas antes e depois
da revolução francesa. No século XVIII, antes da referida Declaração, a
autora reconhece o papel dos romances para a formação do sentimento de empatia
na população em geral. Nas palavras da autora,
Romances como Júlia [1761, de autoria de Jean Jacques
Rousseau] levavam os leitores a se identificar com personagens comuns, que
lhes eram por definição pessoalmente desconhecidos. Os leitores sentiam
empatia pelos personagens, especialmente pela heroína, graças a mecanismos
da própria forma narrativa. (...) Os romances apresentavam a ideia de que
todas as pessoas são fundamentalmente semelhantes por causa de seus
sentimentos íntimos, e muitos romances mostravam em particular o desejo de
autonomia. (HUNT, 2009, p. 38-39).
A abolição da tortura também foi um grande marco na
conquista do direitos humanos e também para os direitos da personalidade, pois
a proibição da tortura ampliou a proteção à integridade psicofísica da
pessoa, um dos colorários dos direitos da personalidade e do princípio da
dignidade humana, como se verá a seguir.
O Bill of Rights já havia proibido o castigo cruel em 1689,
entretanto foi somente em 1790 que o Parlamento Britânico vedou a condenação
à morte na fogueira para as mulheres. Isso mostra que a questão da crueldade
dependia da concepção de cada cultura. (HUNT, 2009, p. 77).
Com a revolução francesa e a Declaração dos Direitos do
Homem nasce a perspectiva do Estado liberal, ocasionando diversos problemas
econômicos, agravados pela revolução industrial que, por sua vez, dá origem
às grandes e à exploração dos trabalhadores, resultando em misérias
sociais, num capitalismo desumano e consequentemente em uma qualidade de vida
insalubre. (BRESCIANI, 2004, p. 29-30).
A degradação da dignidade da pessoa humana é bastante
visível na seguinte descrição de Engels (1975, p. 111):
(...) qualquer operário, mesmo o melhor, está pois
constantemente exposto às privações, quer dizer, a morrer de fome, e um bom
número sucumbe. Regra geral, as casas dos trabalhadores estão mal
implantadas, mal construídas, mal conservadas, mal arejadas, úmidas e
insalubres; nelas os habitantes estão confinados a um espaço mínimo e, na
maior parte dos casos, numa divisão dorme pelo menos uma família inteira. O
arranjo interior é miserável (...). A comida é geralmente má, muitas vezes
imprópria para consumo, em muitos casos, pelo menos em certos períodos,
insuficiente e, no extremo, há pessoas que morrem de fome.
Foi durante o século XX, especialmente após as duas grandes
guerras, que o centro do ordenamento jurídico se transfere para o valor humano,
devido às inúmeras atrocidades praticadas diretamente contra o ser humano
acabando por se tornar um divisor de águas no processo de formação dos
direitos humanos e da personalidade.
Dessa maneira, ocorre a despatrimonialização do direito
civil e a dicotomia, antes bastante nítida, entre público e privada agora é
representada apenas por uma linha tênue. Nesse mesmo diapasão, os direitos da
personalidade começam a ser identificados com o seu perfil atual.
3. DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Mesmo antes do Código Civil de 2002, a doutrina já
caminhava para o reconhecimento dos direitos da personalidade em perfeita
consonância com o seu perfil atual. Para Orlando Gomes (1974, p. 168),
sob a denominação de direitos da personalidade,
compreendem-se direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa
humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, no corpo do Código
Civil, como direitos absolutos. Destinam a resguardar a eminente dignidade da
pessoa humana.
A doutrina não é pacífica na conceituação dos direitos
da personalidade, contudo é possível traçar pontos em que as várias
conceituações se assemelham, quais sejam:
(...) o reconhecimento da sua natureza jurídica como
direito subjetivo. Direito de natureza privada, contrapondo-se à proteção
conferida pelos direitos fundamentais.
Entende-se que o objeto do direito é a personalidade
humana, englobando o aspecto físico, psíquico e moral. São excluídos do
âmbito de incidência dos direitos da personalidade elementos externos à
pessoa (materiais ou imateriais) e qualquer comportamento não incidente sobre
a pessoa ou seus atributos.
Por fim, as definições ressaltam o caráter inato e
essencial destes direitos, inerentes à condição humana e sem os quais a
pessoa não subsiste. (GARCIA, 2007, p. 20).
No presente trabalho os direitos da personalidade serão
conceituados como direitos predominantemente subjetivos, de natureza privada,
derivados da dignidade da pessoa humana e que têm por objeto a proteção
psicofísica da pessoa, por serem direitos inerentes e indispensáveis ao livre
desenvolvimento da personalidade humana.
Um dos primeiros autores a reconhecer a dignidade da pessoa
humana como fundamento dos direitos da personalidade foi Vicente Ferrer Neto
Paiva, ainda no século XIX. Segundo este autor a própria natureza dos direitos
da personalidade indica o seu fundamento na dignidade da pessoa humana. A pessoa
é a fonte da dignidade e desta mesma dignidade resultam os direitos da
personalidade, conferidos para que se possa proteger as faculdades de
desenvolvimento da personalidade jurídica e moral. Conclui afirmando que são
tantos os direitos da personalidade quanto são necessários para a proteção
do desenvolvimento da personalidade da pessoa. (SZANIAWSKI, 2005, p. 84).
Atualmente com a elevação do princípio da dignidade da
pessoa humana a status constitucional e fundamental de um estado
democrático de direito, não resta dúvidas que o mesmo informa todo o
ordenamento jurídico em especial os direitos da personalidade. Partindo desta
premissa, defende-se neste trabalho uma cláusula geral de direitos da
personalidade trazendo mais profundamente os seus fundamentos no decorrer do
artigo.
Por sua vez, Adriano de Cupis (1961, p. 17-18) ressalta o
caráter de essencialidade para a existência da pessoa que os direitos da
personalidade representam. Estes direitos seriam o mínimo necessário para dar
conteúdo à pessoa, relacionando-se com esta de forma tão íntima que poderia
se dizer orgânica, isso porque são os bens de maior valor para a mesma. Nas
palavras do autor,
existem direitos sem os quais a personalidade restaria uma
susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto:
direitos sem os quais todos os outros direitos subjectivos perderiam todo o
interesse para o indivíduo – o que equivale a dizer que, se eles não
existissem, a pessoa não existiria como tal. São esses os chamados
"direitos essenciais", com os quais se identificam precisamente os
direitos da personalidade. Que a denominação de direitos da personalidade
seja reservada aos direitos essenciais justifica-se plenamente pela razão de
que eles constituem a medula da personalidade.
Dentre as características ou atributos desses referidos
direitos, a doutrina clássica destaca que eles são subjetivos, privados,
inatos, vitalícios, absolutos, indisponíveis e extrapatrimoniais.
Direito subjetivo é o "poder atribuído à vontade do
sujeito para a satisfação dos seus próprios interesses protegidos
legalmente." (GOMES, 1974, p. 129). De certa maneira o direito faculta ao
agente o exercício dos instrumentos de proteção dos direitos da
personalidade.
Ainda dentro dessa discussão, sublinha-se que a concepção
de direito subjetivo aqui apresente não se coaduna com a concepção de direito
subjetivo ligada ao patrimonialismo, [01] reconhecendo-se que o
binônimo lesão-sanção não é suficiente para a proteção da pessoa em
sociedade. Destarte o detentor do direito lesado pode recorrer a outros
remédios processuais como a tutela inibitória, que por razões de espaço não
será discutida no trabalho. [02] Ademais, uma discussão mais
aprofundada sobre este assunto desviaria a preocupação central deste trabalho,
por isso limitamo-nos a dizer que os direitos da personalidade são
predominantemente uma categoria sui generis do direito subjetivo.
São direitos privados, pois a sua tutela é realizada
preponderantemente através de institutos de direito privado. Essa
classificação é questionável se se admitir que a proteção da pessoa humana
supera a setorização do direito e demanda uma solidariedade entre o direito
público e o direito privado para a consecução da tutela da pessoa.
No entanto será adotada a classificação dos direitos da
personalidade dentro do direito privado, por este ser preponderante em seus
mecanismos para a proteção da pessoa nas relações privadas. Embora seja
oportuno lembrar que hoje existe uma mitigação na teoria da setorização do
direito como já foi abordado.
A denominação de direitos "inatos" pode aparecer
sob duas acepções. A primeira no sentido jusnaturalista, implica em reconhecer
os direitos precedentes ao direito positivado, cabendo a este apenas o
reconhecimento destes direitos pré-existentes. "A outra concepção
corrente na doutrina toma o termo ‘inato’ para representar o direito
inerente à condição humana, que nasce com a pessoa e não depende de qualquer
ato aquisitivo." (GARCIA, 2007, p. 35).
Ressalta-se que o a acepção de direitos inatos adotada
neste trabalho é referente ao direito inerente à condição da pessoa, como
ser humano, haja vista que esse significado vai ao encontro do princípio da
dignidade da pessoa humana do qual derivam os direitos da personalidade.
[03] Isso porque a dignidade é inerente a qualquer ser humano pelo
simples fato de ser pessoa, não guardando relação com o direito natural.
São direitos vitalícios, pois eles se conservam por toda a
vida da pessoa humana. A rigor se extinguem com o falecimento da pessoa, porém
alguns se refletem mesmo depois da sua morte, como a proteção do nome e da
honra, o direito ao cadáver e a proteção da sepultura.
A concepção de direitos absolutos é utilizada para se
contrapor aos direitos relativos. Enquanto estes se dirigem às pessoas
previamente determinadas, aqueles produzem efeitos para toda a coletividade, sua
eficácia é erga omnes.
Segundo a doutrina mais tradicional os direitos da
personalidade também seriam indisponíveis, ou seja, "(...) aquele que
está imune à vontade do titular quanto ao seu destino, direito que não pode
ser extinto ou modificado pela sua vontade." (GARCIA, 2007, p. 46). Sendo
assim, os direitos disponíveis são aqueles sobre os quais o titular detêm o
total controle. O direito indisponível não se confunde com a inalienabilidade,
pois esta é a espécie e esse o gênero.
Dessa característica derivariam outras duas, classificadas
como intransmissibilidade [04] e irrenunciabilidade.
O caráter intransmissível dos direitos da personalidade
determina que eles não podem ser objeto de cessão e até mesmo de sucessão,
por ser um direito que expressa a personalidade da própria pessoa do seus
titular e que impede a sua aquisição pode um terceiro via transmissão.
Nesse sentido, são irrenunciáveis, pois a pessoa não pode
abdicar de direitos da personalidade, mesmo que não os exercite por longo
tempo, uma vez que ele é inseparável da personalidade humana. (BELTRÃO, 2005,
p. 27).
Contudo esta indisponibilidade, mesmo que positivada
claramente no art. 11 do Código civil de 2002, vem sofrendo severas críticas
pelos estudiosos do assunto. Novas teorias têm surgido questionando até que
ponto iria a indisponibilidade destes direitos, algumas relativizando-a outras
reconhecendo a possibilidade de renúncia ao exercício destes direitos.
Alguns defendem, na esteira do Código Civil Português
[05], que os direitos da personalidade tem limitada disponibilidade,
podendo ser realizados negócios jurídicos desde que respeitada a ordem
pública e os bons costumes. [06]
Através de uma admirável argumentação
jurídico-filosófica, o Prof. Brunello Stancioli defende a posição de que a
indisponibilidade ou disponibilidade dos direitos da personalidade não pode ser
fruto de uma decisão legislativa e que o tema necessita de ser re-estudado,
isso porque a pessoa nunca poderá ser vista como um processo pronto e acabado.
Segundo este,
no caminho que vai de Mirandola aos dias hoje, pode-se
perceber que as pessoas são os únicos seres que podem ser o que quiserem...
A pessoa tem sido tomada como unidade estável. Porém, ela pode ser mesmo um
pluralidade, e multiplicar-se, em busca de uma vida que vale ser vivida, pois
"nós somos uma multiplicidade que se imaginou uma unidade".
(...)
Ser pessoa é ser local e global. Ter identidade. Ter
direitos da personalidade. Poder renunciar. Mas nunca ser uma possibilidade
que se esgotou. (STANCIOLI, 2010, p. 125).
De fato, na sociedade atual, não é difícil achar exemplos
de disposição dos direitos da personalidade. Relacionados à vida privada
pode-se citar os programas de reality shows como verdadeiros marcos na
renúncia ao exercício frente a um direito da personalidade. Hoje são
exibidos em versões diferentes pela maioria das emissoras de televisão e não
causam nenhum sentimento de ilegalidade na população, pelo contrário, ao se
julgar pelos altos índices de audiências tais programas são amplamente
aceitos.
Ressalta-se que não se confunde a renúncia ao exercício
com renúncia ao direito. Quando a pessoa renúncia ao direito, esta perde a
titularidade total e irrevogável do mesmo o que seria negar a sua própria
personalidade. Entretanto a renúncia apenas ao exercício possibilita que o
direito volte a ser exercido posteriormente [07], aumentando a
autodeterminação da própria pessoa. [08]
Em suma, seja pela relativa indisponibilidade/disponibilidade
ou pela renúncia ao exercício dos direitos da personalidade, o que deve ser
levado em conta é que não existe mais espaço para a estanque
indisponibilidade absoluta de tais direitos e que a pessoa mais do que nunca
deve ser consultada sobre as suas aspirações visando o seu próprio livre
desenvolvimento da personalidade.
Por fim, são direitos extrapatrimoniais porque não são
suscetíveis de apreciação econômica, a contrario sensu de direitos
patrimoniais, sendo estes plenamente avaliáveis economicamente. Porém cabe
ressaltar que não existe direito estritamente extrapatrimonial, pois eles não
são plenamente destituídos de repercussões patrimoniais.
No mesmo caminho é o entendimento de Adriano de Cupis (1961,
p. 29), isso porque alguns bens da personalidade são utilizados tais como a
vida, a liberdade, etc., devem existir para que o indivíduo tenha acesso aos
bens patrimoniais. Decorre assim da própria natureza dos direitos da
personalidade. A sua essencialidade permite que o sujeito tenha direitos sobre
bens patrimoniais.
4. TEORIA PLURALISTA
A teoria tradicional dos direitos da personalidade defende a
proteção da pessoa humana no ordenamento jurídico através da tipificação
dos direitos da personalidade. Segundo esta doutrina somente seriam considerados
direitos da personalidade aqueles que estivessem previamente e expressamente
identificados na lei.
A doutrina pluralista sustenta que os direitos da
personalidade possuem como objeto os atributos da pessoa e não a pessoa
considerada em si mesma. Isso aconteceu porque a referida doutrina pretendia
enquadrar perfeitamente os direitos da personalidade na categoria de direitos
subjetivos, contrapondo-se à doutrina dos direitos ius in se ipsum.
Dessa maneira ocorreria uma divisão dos direitos da
personalidade em tantos quanto fossem considerados na legislação, existe aqui
uma fragmentação destes direitos nas suas representações físicas e
psíquicas do ser humano. "O resultado final é uma pluralidade de direitos
subjetivos, de certo modo autônomos entre si, destituídos de um ponto de
unidade. A pessoa não é tutelada de forma integral, mas apenas de maneira
pontual (...)." (GARCIA, 2007, p. 176).
Devido a essa divisão entre os direitos, muitas vezes não
se consegue delimitar a extensão de atuação de cada um, originando pontos
obscuros e muitas vezes não gozando da proteção que merecem. "Tão maior
será a quantidade de lacunas quanto mais estrita e rigorosa for a tipificação
normativa do direito da personalidade." (GARCIA, 2007, p. 181).
O legislador não tem como prever todas as manifestação da
personalidade da pessoa humana e consequentemente as situações em que os seus
direitos estão ou podem ser violados, assim, como assevera Doneda (2004, p.
42),
a tipificação dos direitos da personalidade pareceu uma
solução teórica bastante viável para muitos autores. Por ela, eram
identificados alguns direitos da personalidade presentes no ordenamento, como o
direito ao nome ou a inviolabilidade de correspondência, por exemplo, e
utilizava-se a técnica de tutela dos direitos subjetivos.
Diante do exposto, não há como negar a influência do
positivismo clássico sobre a teoria tradicional dos direitos da personalidade e
ao seu apego a um sistema fechado e estanque, dependente exclusivamente da
atuação e técnica do poder legislativo.
Também é mérito dessa teoria a divisão entre os direitos
da personalidade públicos e privados. Enquanto os direitos públicos eram
reconhecidos pelos tratados internacionais a exemplo da Declaração Universal
dos Direitos do Homem e pelas Constituições de cada país, os direitos
privados seriam aqueles reconhecidos pelos códigos civis e valeriam somente
para as relações entre particulares. Embora fossem os mesmos direitos, a
previsão deveria ser feita distintamente. [09]
Pode-se perceber pela evolução histórica dos direitos
humanos e dos direitos da personalidade, que os direitos ditos
"públicos" foram mais rapidamente reconhecidos pela ordem
internacional, todavia os códigos civis foram extremamente tímidos no momento
de positivarem os direitos privados da personalidade.
Como consequência a pessoa humana ficava totalmente
desguarnecidade de qualquer proteção da sua dignidade moral, haja vista que
não se aceitava uma cláusula geral de proteção da pessoa e os direitos da
personalidade não sofreram nenhum tipo de tipificação que poderíamos
considerar ao menos satisfatória.
Acontece que o rigor científico trazido pelo positivismo ao
influenciar a tipificação dos direitos da personalidade, na realidade não
possuía nada de cientificidade. Consoante Elimar Szaniawski (2005, p. 123-127)
o caos se instalou na classificação e diferenciação dos direitos da
personalidade quando analisados separadamente. Isso acontece porque simplesmente
a doutrina e a jurisprudência não são pacíficas no momento de dizer quais
seriam todos os direitos da personalidade. Ao mesmo tempo que direitos são
reconhecidos e não possuem natureza de direitos da personalidade, outros que
deveriam ser reconhecidos não são, fazendo com que surjam infinitas
classificações dos direitos da personalidade, aumentando à medida da
evolução da sociedade, da tecnologia e das inúmeras manifestações da
personalidade humana.
Ainda segundo o autor, a decadência da teoria pluralista se
deve a dois fatores. O primeiro concerne à diferenciação entre os direitos
públicos e privados da personalidade e o segundo diz respeito à necessidade de
tipificação e positivação dos direitos da personalidade pelo código civil.
Este fracionamento, ao dificultar e impedir a efetiva proteção da pessoa
humana foi facilmente combatido pelos fenômenos de constitucionalização e
repersonalização do próprio direito civil. Isso porque ao se elevar o
princípio da dignidade humana como centro do ordenamento jurídico, é
necessário que a pessoa tenha sua tutela ampliada para compreender todo e
qualquer tipo de ofensa à sua personalidade.
Por último, é importante sublinhar que a doutrina
pluralista prega um excessivo apego ao patrimonialismo, pois como demonstra
Costa Garcia (2007, p. 190), "o direito subjetivo tem sua máxima
expressão nos direitos patrimoniais. É o direito que se exerce diretamente
sobre uma coisa (direito real) ou em face de uma pessoa visando um determinado
bem jurídico (direito obrigacional)."
Como já foi dito, hoje o direito civil está sofrendo a sua
repersonalização ou sua despatrimonialização, tornando esse apego ao
patrimonialismo um dissenso com a atual realidade do direito privado.
5. TEORIA DO DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE
A teoria do direito geral da personalidade não aborda a
questão do conceito de direitos da personalidade e nem discute quais são as
suas características. No centro de sua defesa está a discussão sobre quais
são os direitos da personalidade.
A doutrina pluralista condiciona a proteção da pessoa
humana a direitos tipificados, restringindo em grande monta a proteção
conferida ao ser humano pelo ordenamento, pois "com o desenvolvimento
social, as disposições legais não esgotam todo o conteúdo da tutela da
personalidade humana, surgindo aspectos que não encontram proteção nas normas
legais existentes." (BELTRÃO, 2005, p. 54).
Buscando encontrar uma maior proteção à pessoa, surge a
teoria atomista do direito da personalidade. Esta doutrina aparece primeiramente
na Alemanha após decorrida a segunda guerra mundial.
As terríveis ações praticadas pelos nazistas fizeram com
que a personalidade reclamasse uma proteção que transcendesse aqueles direitos
tipificados pelo BGB (Código Civil Alemão). Isso se deu porque o nazismo
chegou ao poder pelas vias legais e depois da sua queda fez-se mister adotar
"uma teoria do direito comprometida com valores, e não apenas com
interesses ou conceitos." (NEVES, 2002, p. 7).
Desse modo,
(...) em oposição às concepções "atomísticas",
a doutrina do direito geral da personalidade pugna pelo reconhecimento de que
a personalidade deve ser protegida de forma global, considerando a própria
natureza da pessoa, que representa um valor unitário. Proclama-se a
existência de um direito que protege a pessoa como um todo, apto a tutelar
qualquer aspecto da personalidade, coibir qualquer tipo de comportamento
lesivo. A proteção não se esgota em direito tipificados. (GARCIA, 2007, p.
73).
A grande vantagem em adotar essa teoria é a abertura de
aplicação que se propicia com a utilização de um conceito indeterminado,
desta forma será possível a proteção da personalidade em todos os seus
aspectos conhecidos e aqueles que ainda irão surgir conforme a evolução da
sociedade. Como defende o jurista italiano Pietro Perlingieri (2008a, p. 765),
"nenhuma previsão especial poderia ser exaustiva porque deixa de fora
algumas manifestações e exigências da pessoa que, em razão do progresso da
sociedade, exigem uma consideração positiva" [10] e assim,
uma vez considerada a personalidade humana como um interesse
juridicamente protegido e relevante para o ordenamento, a responsabilidade civil
se estende também a todas as violações dos comportamentos subjetivos nos
quais pode se realizar a pessoa. (PERLINGIERI, 2008a, p. 766).
Com um conceito aberto no centro da doutrina em questão, é
possível buscar a resolução mais adequada para cada caso concreto através da
ponderação de interesses, o que leva ao interprete a definir quais são os
bens que compõem a personalidade humana tutelada. Sublinhe-se ainda que
"cláusulas gerais equivalem a normas jurídicas aplicáveis direta e
imediatamente nos casos concretos, não sendo apenas cláusulas de
intenção." (TEPEDINO, 2008, p. 20).
Na fundamentação jurídica da doutrina defendida, é
preciso o reconhecimento da dignidade da pessoa humana ocupando o espaço deste
conceito jurídico indeterminado, fazendo o papel de uma cláusula geral. Embora
o significado de conceito jurídico indeterminado seja diferente de cláusula
geral, na fundamentação do direito geral da personalidade temos um conceito
jurídico indeterminado utilizado para a conformação de uma cláusula geral,
cuja expressão infraconstitucional situa-se no art. 12 do Código Civil
[11], desde que seja feita uma interpretação civil-constitucional.
(GARCIA, 2007, p. 163).
Como será visto a seguir, a dignidade humana é um
princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro o qual protege todos
os desdobramentos do direito geral da personalidade que devem ser tutelados.
[12]
Conclui Maria Celina Bodin de Moraes (2006, p. 146):
o ponto de confluência desta cláusula geral é, sem
dúvida, a dignidade da pessoa humana, posta no ápice da Constituição
Federal de 1988 (artigo 1º, III). (...) Em seu cerne encontram-se a
igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade.
Com base nessa argumentação e seguindo um raciocínio
axiológico, pode-se dizer que "a personalidade, portanto, não é um
direito, mas sim, um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base
de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua
incessantemente exigência mutável de tutela." (PERLINGIERI, 2008a, p.
764).
No direito português a teoria do direito geral da
personalidade é retirada do art. 70 do Código Civil. [13] Capelo de
Souza (1995, p. 113-117) admite que a personalidade humana não pode ser
entendida estaticamente, mas sim como um processo dinâmico de desenvolvimento
da própria pessoa. Ademais a proteção psíquica (ou moral como determina o
autor) leva a considerar a pessoa como um ser autônomo dotado é claro de
liberdade, sem prejuízo de sua relação com a sociedade.
Na sistematização do direito geral da personalidade, ainda
realiza pelo autor (1995, p. 155 e ss.), é incluído o ciclo de proteção da
personalidade que vai desde o nascituro, perpassa pelo nascimento da pessoa com
vida, pela sua morte e em alguns bens tutelados após a morte da pessoa. Quanto
à estrutura da personalidade temos que a mesma compreende um complexo unitário
"físico-psico-ambiental", ou seja, a personalidade é formada por
este conjunto de proteção da integridade física e psíquica juntamente com a
sua inserção no meio social.
Para Capelo de Souza, a estrutura unitária
somática-psiquíca (correspondente à integridade psicofísica) concerne à
vida humana, ao corpo, ao espírito (compreendendo os sentimentos, a
inteligência e a vontade) e a criatividade do homem. Na dimensão relacional
entre o homem individualizado e a sociedade são incluídos a identidade, a
liberdade, a igualdade, a existência, a segurança, a honra, a vida privada e o
desenvolvimento da personalidade.
Com efeito, não é o caso de se delinear por completo os
desdobramentos dos elementos componentes do direito geral da personalidade, até
porque a mutabilidade de manifestações da personalidade humana não permite
ditar, exaustivamente, os contornos do bem da personalidade, residindo aqui uma
das suas principais vantagens ao proteger a pessoa nas suas manifestações
existentes e as que poderão, e com certeza irão, aparecer ao longo do
desenvolvimento da sociedade. Cumpre salientar apenas que são protegidas por
este direito as expressões físicas e psíquicas da pessoa e as relações
desta com a sociedade, sendo este último o atributo intersubjetivo da dignidade
da pessoa humana.
Resumindo, como assevera Costa Garcia (2007, p. 87), pode-se
definir o direito geral da personalidade como:
(...) conceito indeterminado normativo segundo o qual a
pessoa deve ser tutelada globalmente em todos os aspectos que compõem a sua
personalidade (físico, espiritual, moral), prevenindo e sancionando qualquer
comportamento antijurídico que represente menoscabo à dignidade da pessoa
humana, frustrando ou embaraçando o livre desenvolvimento da personalidade do
titular.
6. NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Como já foi ressaltado o direito geral da personalidade
possui característica de direito privado, pois sua tutela é preponderantemente
direcionada através de mecanismos do direito privado. Porém a dignidade humana
está presente no corpo constitucional e por isso para que esta seja o centro
dessa teoria é necessário que reconheçamos a eficácia dos princípios
constitucionais, assim como os novos parâmetros ditados pelo direito
civil-constitucional.
6.1 Breve Evolução Histórica do Neoconstitucionalismo
Logo após a revolução francesa, a constituição era vista
apenas como uma carta política e os códigos civis, em especial o código
napoleônico, eram tidos como as constituições do direito privado. Os direitos
fundamentais recebiam proteção somente se fossem abarcados pela legislação
infraconstitucional. Assim,
O direito público, por sua vez, não interferiria na esfera
privada, assumindo o Código Civil, portanto, o papel de estatuto único e
monopolizador das relações privadas. O Código almejava a completude, que
justamente o deveria distinguir, no sentido de ser destinado a regular, através
de situações-tipo, todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o
sujeito privado viesse a ser titular.
(...) Ao direito civil cumpriria garantir à atividade
privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada
por regras quase imutáveis nas suas relações econômicas. (TEPEDINO, 2008,
p. 3).
Após a segunda guerra mundial, surge o fenômeno do
neoconstitucionalismo com o intuito de dar maior segurança jurídica ao Direito
e evitar que as atrocidades praticadas durante a guerra voltem a acontecer.
Inspirado no modelo norte americano, a constituição começa a ser aceita como
uma verdadeira norma jurídica com poder vinculativo.
Com as modificações ocorridas no pós-guerra, é possível
se observar um polissistema cuja fonte axiológica foi remanejada para a
Constituição em detrimento do Código Civil.
6.2 Características do Neoconstitucionalismo e do Direito
Civil-Constitucional
Dentre as diversas correntes que sustentam o
neoconstitucionalismo, Daniel Sarmento (2009, p. 9-10) consegue resumir os
principais fenômenos decorrentes desse movimento nos seguintes termos:
(...) (a) reconhecimento da força normativa dos
princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de
aplicação do direito; (b) rejeição ao formalismo e recuso mais frequente a
métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio jurídico:
ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; (c)
constitucionalização do direito, com a irradiação das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para
todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o direito e a moral,
com a penetração cada vez maior da filosofia nos debates jurídicos; e (e)
judicialização da política e das relações sociais, com um significativo
deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder
Judiciário. [14]
Para a corrente dos positivistas, anterior à segunda grande
guerra, a Constituição Federal seria apenas um limite para as leis
infraconstitucionais, atuando somente de maneira subsidiária. O direito
civil-constitucional não refuta a idéia de que a Constituição atua no
controle das demais normas, pois apenas afirma que a lei maior transcende essa
função. Isso porque atua, também, oferecendo princípios norteadores para se
interpretar as normas ordinárias, além de incidir concretamente como norma
dirigida a todos os sujeitos, regulando diretamente as relações privadas.
Nesse diapasão, o ordenamento jurídico deve ser visto
"(...) como uno e complexo, em que os princípios constitucionais exercem a
função de valores guias e assumem um papel central na articulada pluralidade
de fontes (...)." (PERLINGIERI, 2008b, p. 2). É o que podemos chamar de
força normativa da Constituição, como bem alude Sarmento (2006, p. 55),
"(...) desencadear a força normativa da Lei Fundamental é projetá-la
sobre todos os setores da vida humana e do ordenamento jurídico (...)."
Deriva desse neoconstitucionalismo a necessidade de construir
uma teoria do direito fundada em valores. Dessa maneira, o Direito Civil passa a
ser integralizado pelos preceitos constitucionais e conforme Nanni (2001, p.
163), em especial o operador do direito civil que deve proceder uma releitura do
código e das leis esparsas de acordo com os mandamentos dos princípios
constitucionais.
No positivismo, os princípios não eram completamente
destituídos de eficácia, porém estes possuíam somente uma função
subsidiária e integrativa do ordenamento jurídico, uma vez que só eram
utilizados em casos de lacuna legislativa. Entretanto "hoje (...)
reconhece-se a hegemonia dos princípios, ‘convertidos em pedestal normativo
sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas
constitucionais’." (SARMENTO, 2006, p. 57).
Nota-se aqui, uma alteração na técnica legislativa,
optando o legislador por cláusula gerais, cabendo ao interprete moldar essas
cláusulas a cada caso concreto. Outra alteração é a mudança da linguagem
preponderantemente jurídica para uma linguagem mais setorial, além do
legislador parar de se limitar a regular situações estritamente patrimoniais.
(TEPEDINO, 2008, p. 9-10).
Hodiernamente os destinatários da Constituição não são
apenas as entidades públicas, incluindo-se na sua incidência todo o
ordenamento jurídico, encontrando-se aqui principalmente o Direito Civil e por
consequência, "os princípios não mais se restringem às funções
integrativa e negativa, são instrumentos para a implementação dos valores
consagrados pelo legislador, especialmente pelo constituinte." (GARCIA,
2007, p. 214).
Sobre esse processo de interpretação do direito civil
Gustavo Tepedino (2008, p. 22) alude que,
a intervenção direta do Estado nas relações de direito
privado, por outro lado, não significa um agigantamento do direito público
em detrimento do direito civil que, dessa forma, perderia espaço, como temem
alguns. Muito ao contrário, a perspectiva de interpretação
civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de direito
civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo
relegados ao esquecimento e à ineficácia, repotencializando-os, de molde a
torná-los compatíveis com as demandas sociais e econômicas da sociedade
atual.
Para Perlingieri (2008a, p. 595-596), surge da concepção do
neoconstitucionalismo, um novo método de interpretação constitucionalizada do
direito, devendo ser utilizado sempre que o estudo tiver uma perspectiva
civil-constitucional, e se fundamenta:
a) em reconhecer que "a constituição, como qualquer
outra lei, é sempre antes de tudo um ato normativo, que contém disposições
preceptivas" (...);
b) em argumentar sobre normas-princípios, cuja aplicação
"não assume a forma silogística da subsunção, mas aquela da
otimização ao realizar o preceito", segundo uma sua hierarquia, mas
também segundo uma sua razoável ponderação em relação ao caso concreto a
ser decidido;
c) em ter consciência de que a idéia de sociedade e de
ética pressuposta na constituição deve ser relevante e que, dessa forma, no
ordenamento positivo penetram "valores e princípios historicamente
caracterizados".
Assim, a Constituição passa a fazer parte da regulação do
direito privado. Ela deixa de ser apenas uma regra de hermenêutica, passando a
ser uma norma que vincula concretamente o comportamento civil, a constituição
é vista como lei, a Lei Fundamental.
7. A DIGNIDADE HUMANA COMO CENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO E
DO DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE
A dignidade humana foi erigida a princípio fundamental na
Constituição Federal de 1988 (art. 1º, III), como bem
observa Rosenvald (2005, p. 35) a colocação deste princípio diretamente no
título um da Constituição determina a sua precedência interpretativa sobre
os demais capítulos constitucionais, não sendo apenas mera coincidência a sua
localização topográfica. Ainda pode se acrescentar que este princípio incide
sobre todo o ordenamento jurídico.
Na lição de Elimar Szaniawski (2005, p. 139) esse
princípio considerado como "mãe", irradia todos os seus direitos
fundamentais da pessoa em direção ao poder público, aos particulares, sejam
pessoa jurídicas ou naturais, tendo como escopo e destinatário a proteção da
pessoa humana, ainda exercendo uma determinada função social pela qual todos
os direitos postos devem ser interpretados à luz do princípio da dignidade da
pessoa humana. No mesmo sentido Daniel Sarmento (2006, p. 86) ensina que
(...) é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana
é o princípio mais relevante da nossa ordem jurídica, que lhe confere
unidade de sentido e de valor, devendo por isso condicionar e inspirar a
exegese e aplicação de todo o direito vigente, público ou privado. Além
disso, o princípio em questão legitima a ordem jurídica, centrando-a na
pessoa humana, que passa a ser concebida como "valor fonte fundamental do
Direito".
A grande dificuldade está na delimitação conceitual da
dignidade da pessoa humana, pois este é um conceito bastante polissêmico,
amplo e abstrato. Porém faz-se necessária a sua delimitação, haja vista que
uma abstração exagerada desse conceito pode prejudicar a eficácia do referido
princípio dificultando a sua aplicação nos casos concretos. [15]
É por isso que a discussão sobre o conceito e delimitação conceitual, mesmo
sendo tarefa árdua, não pode ser renunciada pelos operadores do direito.
Para Sarlet (2010, p. 51), não há como se desvencilhar da
necessidade de uma conceituação de dignidade, pois as decisões proferidas em
uma jurisdição constitucional deverá sempre ser extraídas consequências
jurídicas.
A concepção de dignidade humana remonta-se ao pensamento
cristão e à filosofia da antiguidade clássica. Dentro da ideologia cristã, o
homem foi criado à imagem e semelhança de Deus, não podendo por esse motivo
ser transformado em objeto ou instrumento de outras ações humanas. (MENDONÇA,
2006, p. 8).
Na concepção clássica, a dignidade era tida como um
privilégio condizente com a posição social ocupada pela pessoa na sociedade,
sendo portanto uma dignidade modulável e quantificável. Em Roma,
principalmente a partir das idéias de Cícero, a dignidade passou a se
desvincular à posição social para adquirir um conteúdo moral de acordo com
as virtudes do indivíduo. (SARLET, 2010, p. 32-33)
Um dos maiores precursores sobre o estudo da dignidade humana
é o filosofo Immanuel Kant. Este estudioso preconiza que o princípio sobre
analise se relaciona com a maneira que é tratado o ser humano. Devido à sua
autonomia da vontade encontrada nos seres racionais, a pessoa nunca poderia ser
vista simplesmente como meio ou como um objeto, mais sim como um fim em si
mesmo, o objetivo. Em suas próprias palavras, Kant (2006, p. 65) ressalta que
(...) no reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma
dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo
equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo o preço, e por
isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.
Desse modo, o referido autor chega à seguinte conclusão:
(...) todo ser racional - existe como fim em si mesmo, e
não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Em
todas as suas ações, pelo contrário, tanto nas direcionadas a ele mesmo
como nas que o são a outros seres racionais, deve ser ele sempre considerado
simultaneamente como fim. (KANT, 2006, p. 58).
É com base nos estudos de Kant que a doutrina tem
fundamentado a maioria dos conceitos sobre dignidade humana. Entretanto esta
ideia é bastante individualista, pois privilegia exageradamente o homem como o
centro de tudo, excluindo o seu contato com a natureza e com as outras pessoas
não encontrando espaço para a solidariedade. Como bem observa Lorenzetti
(1998, p. 145), o homem como sendo considerado o centro do ordenamento jurídico
não pode ser algo absoluto e incontestável. Embora seja o primeiro ponto
referência da lei, ele não é o único, até porque tal ideia conduz a um
individualismo extremado desconsiderando prejudicialmente outros bens jurídicos
tutelados.
Aquele tipo de concepção individualista, dita insular, não
satisfaz os imperativos de uma dignidade humana fundada em uma nova ótica
social que surge principal no segundo pós-guerra, da qual deriva um postulado
de intersubjetividade de onde se retira a capacidade do homem de se relacionar
com outros, de interagir e reconhecer no outro um semelhante dotado de igual
dignidade e que merece respeito.
Dessa maneira, como alude Azevedo (2004, p. 5),
(...) a concepção própria de uma nova ética, fundada no
homem como ser integrado à natureza, participante especial do fluxo vital que
a perpassa há bilhões de anos, e cuja note específica não está na razão
e na vontade (...), e sim, em rumo inverso, na capacidade do homem de sair de
si, reconhecer no outro um igual, usar a linguagem dialogar e, ainda,
principalmente, na sua vocação para o amor, como entrega espiritual a outrem.
[16]
Ainda pode-se apresentar, consoante Elimar Szaniawski (2005,
p. 143), que a dignidade pode ser entendida sobre dois aspectos. Quanto ao
primeiro, representa uma qualidade essencial e substancial da pessoa humana e
concernente ao segundo, expressa o fundamento de uma ordem política e social,
atuando com a fonte de outros direitos. A esse respeito, o princípio da
dignidade humana funciona como um princípio gerador de outros direitos, em
especial os direitos fundamentais materiais e também como fundamento do direito
geral da personalidade, podendo ser imposto tanto ao poder público como também
vincular as relações particulares, inclusive limitando espécies de liberdades
públicas.
Diante o exposto, embora não seja pacífica na doutrina
jurídica a delimitação atual do princípio da dignidade humana, é possível
identificar dentre as várias definições elementos comuns, dos quais podemos
citar: "a) a preservação do aspecto orgânico da pessoa (proteção da
vida, integridade física, etc.); b) proteção do relacionamento social da
pessoa e c) o reconhecimento da necessidade da preservação de condições
materiais mínimas para a subsistência." (GARCIA, 2007, p. 133).
À guisa de ilustração, Azevedo elenca como postulados do
princípio da dignidade: em primeiro lugar a intangibilidade da vida humana,
desencadeando de forma hierárquica o respeito à integridade psicofísica, o
direito às condições materiais mínimas para a sobrevivência, a liberdade e
à igualdade. [17]
A grande diferença da teoria do referido autor é
primeiramente considerar a intangibilidade da vida como aspecto absoluto do
princípio e posteriormente hierarquizar os postulados derivados desta
intangibilidade.
7.1 O Conteúdo Normativo do Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana na Acepção de Maria Celina Bodin de Moraes
Para melhor analisar a definição jurídica da dignidade
humana será decomposta a posição de Maria Celina Bodin de Moraes, que
reconhece neste princípio quatro substratos normativos essenciais: a igualdade;
a liberdade; a solidariedade social; e a proteção da integridade psicofísica
da pessoa.
O direito à igualdade não se contenta somente com a
igualdade formal, recorrendo-se também a isonomia material. Este tipo de
igualdade implica em tratar os desiguais na medida em que estes possam ser
elevados à verdadeira posição de isonomia em relação às outras pessoas.
Quanto ao direito da liberdade, este é reconhecido
principalmente na esfera da intimidade e da vida privada da pessoa e deve ser
balanceado em relação à solidariedade social. Implica na livre vontade e
autodeterminação.
A solidariedade social define como prioridade a construção
de uma sociedade que propicie uma existência digna a todos, com justiça,
liberdade, sem a marginalização de seus membros. Nas palavras da autora,
"o princípio constitucional da solidariedade identifica-se, assim, com o
conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existência digna, comum a
todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excluídos ou
marginalizados" (MORAES, 2009, p. 114).
Não se pode, no entanto, confundir o princípio da
solidariedade "(...) como resultante de ações eventuais, éticas ou
caridosas, pois se tornou um princípio geral do ordenamento jurídico, dotado
de força normativa e capaz de tutelar o respeito devido a cada um."
(MORAES, 2009, p. 115-116).
Por sua vez, a integridade psíquica e física da pessoa é
um dos pedestais do direito geral da personalidade do qual deriva todos os
desdobramentos da realização da pessoa na sociedade, compreendendo também a
sua existência digna. Em suma,
(...) quando se reconhece a existência de outros iguais,
daí dimana o princípio da igualdade; se os iguais merecem idêntico respeito
à sua integridade psicofísica, será preciso construir o princípio que
protege tal integridade; sendo a pessoa essencialmente dotada de vontade
livre, será preciso garantir, juridicamente, esta liberdade; enfim fazendo
ela, necessariamente, parte do grupo social, disso decorrerá o princípio da
solidariedade social. (MORAES, 2006, p. 119).
Ressalte-se ainda que todos os postulados do princípio da
dignidade humana apontados pela autora são relativizados, não podendo em
nenhum momento serem considerados de forma absoluta ou com preponderâncias
antes de analisar o caso concreto.
7.2 O Conceito de Dignidade da Pessoa Humana na Doutrina de
Ingo Wolfgang Sarlet
Dentre os maiores expoentes e pesquisadores do princípio da
dignidade da pessoa humana no Brasil está o Prof. Dr. Ingo Wolgang Sarlet.
Devido a sua grande importância no cenário nacional, a sua concepção do
referido princípio também será analisada.
Nos estudos do referido do autor fica evidente a influência
de Kant na sua delimitação conceitual de dignidade da pessoa humana. Sarlet
reconhece a inerência da dignidade a cada ser humano, independentemente de suas
ações serem dignas ou indignas, sendo que este é um dos grandes problemas de
se tentar conceituar o princípio, pois trata-se de um aspecto mais geral da
existência humana e não de situações específicas como os direitos
fundamentais. Para o autor a dignidade é uma
(...) qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser
humano, de tal sorte que a dignidade – como já restou evidenciado –
passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor próprio que
identifica o ser humano como tal, definição esta que, todavia, acaba por
não contribuir muito para uma compreensão satisfatória do que efetivamente
é o âmbito da dignidade, na sua condição jurídico normativa. (SARLET,
2010, p. 49-50).
Continuando nas suas explanações, o autor consagra a
relatividade do princípio da dignidade da pessoa humana, contrapondo-se a um
conteúdo que muitas vezes era tido como fixo e universal. (SARLET, 2010, p.
55). Portanto um conceito de dignidade é sempre extraído de um determinado
contexto cultural e está em constante construção e reconstrução.
Quanto à relação da dignidade com o Estado, Sarlet (2010,
p. 55) aduz que o princípio
(...) assume particular relevância a constatação de que a
dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes
estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um,
condição dúplice esta que também aponta para uma paralela e conexa dimensão
defensiva e prestacional da dignidade (...).
Sobre essa dupla função do Estado, temos que a dimensão
prestacional reclama um Estado que guie suas atitudes sempre buscando a
concretização da dignidade, enquanto na dimensão defensiva, o Estado é o
responsável pela proteção e assistência da dignidade frente a si próprio e
também nas relações particulares.
Seguindo em seu raciocínio, Sarlet defende uma dignidade
individualmente teleológica. A Dignidade é um atributo da pessoa humana
individualizada, contrapondo-se a uma "dignidade humana" em sentido
global [18], embora devemos reconhecer na dignidade seu aspecto
social e intersubjetivo, contemplando a vida em comunidade dos seres humanos. (SARLET,
2010, p. 60-61).
Antes de chegar em seu conceito de dignidade da pessoa
humana, Sarlet ressalta que o princípio possui uma contextualização
histórico-cultural. Assim não é possível encontrar um conceito que seja
universal devido às especificidades de cada cultura. (SARLET, 2010, p. 65).
Feito isto, o autor concebe a dignidade da pessoa humana como
(...) qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar
e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o
devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. (SARLET, 2010,
p. 70).
Em uma análise da teoria de Sarlet, Rafael Mendonça (2006,
p. 27-28) consegue identificar quatro dimensões básicas. A primeira delas é a
dimensão ontológica, concernente à uma característica da própria pessoa em
sentido biológico o que a torna um sujeito livre e portador de direitos
fundamentais.
A segunda é a dimensão pessoal, pela qual o ser humano como
possuidor da dignidade, individualizadamente falando, não pode ser reduzido a
um instrumento de uma coletividade ou de um bem maior. O núcleo da dignidade é
inviolável.
A dimensão cultural coletiva diz respeito à abertura
axiológica de um conceito histórico-cultural que sofre influências no tempo e
no espaço, ou seja, está em constante processo de construção e
reconstrução de acordo com a pluralidade e diversidade de valores em uma
sociedade. Embora seja considerada relativa a dignidade possui caracteres
universais, enquanto outros variam de uma sociedade para outra.
Por último, a dimensão defensiva e prestacional do Estado
indica que este deve tanto trabalhar pela inviolabilidade da dignidade da pessoa
humana como também proporcionar o seu desenvolvimento através das condições
necessárias para seu exercício pleno.
Quanto à relativização da dignidade da pessoa humana, o
autor admite a possibilidade, entretanto ressalva que dentro desta maior ou
menor relativização da dignidade, de acordo com o caso concreto, existe um
núcleo essencial de caráter absoluto baseado na doutrina kantiana. Dessa
maneira deve-se adotar de forma absoluta o imperativo que nenhuma pessoa pode
ser mero objeto para se alcançar determinado fim.
8. RELAÇÃO ENTRE O DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE E OS
DIREITOS ESPECIAIS TÍPICOS
É certo que o legislador constitucional previu o princípio
da dignidade da pessoa humana como centro do direito geral da personalidade e o
legislador infraconstitucional reconheceu no Código Civil de 2002, mediante o
artigo 12 [19], onde o juiz tem o dever de utilizar todos os meios
para impedir ofensas à integridade física e psíquica da pessoa.
Todavia, também ao longo da Constituição e do próprio
Código Civil os mesmos reconheceram diversos direitos típicos específicos ou
especiais da personalidade, tais como a vida, a honra, a intimidade, a vida
privada, o nome, a imagem, a igualdade entre outros.
Para Elimar Szaniawski (2005, p. 128), no Brasil é adotado
um sistema misto de proteção da personalidade, onde convivem harmonicamente o
direito geral da personalidade com os direitos específicos da personalidade.
Isso acontece porque, em razão de política legislativa, alguns direitos da
personalidade merecem atenção especial valendo-se o legislador de sua
tipificação em lei garantido-lhes uma tutela expressa.
Continuando o raciocínio, o autor afirma que esta
tipificação não se confunde com um fracionamento infinito conforme aconteceu
com a teoria pluralista dos direitos da personalidade. Na verdade esta técnica
permite a criação de microssistemas de tutela da pessoa humana aumentando
ainda mais a proteção da personalidade.
Em sentido parecido Enéas Costa Garcia (2007, p. 161-163)
também admite o caráter de complementaridade entre o direito geral da
personalidade e os direitos típicos instituídos pelo legislador. Para este
autor, com a positivação de direitos específicos, pretende-se aumentar ou
condicionar a proteção legal e ainda assegurar diversas formas de proteção
jurídica destes direitos.
Deste modo não haveria qualquer tipo de incompatibilidade
entre a regulamentação típica e a cláusula geral instituída pelo princípio
da dignidade da pessoa humana. Na verdade, para o autor, a aplicação única da
técnica de fracionamento dos direitos da personalidade limita a proteção da
pessoa humana no ordenamento, por outro lado a aplicação única da cláusula
geral tornaria a proteção mais "lenta", isso porque todo e qualquer
tipo de violação necessitaria de uma concretização desta.
Muito embora tenha sido dito que o fracionamento dos direitos
da personalidade levaria a uma classificação infinita destes direitos, é
possível que dentro desta classificação haja direitos que tenham o seu
conteúdo e alcance mais delineados, merecendo assim uma tutela mais específica
dentro de parcelas da personalidade humana.
Dessa maneira, conforme Garcia (2007, p. 164-170), o direito
geral da personalidade atua como um direito fonte do qual decorre a existência
de outros direitos da personalidade [20] quando mais delineados pela
doutrina e jurisprudência. Contudo, havendo tipificação de algum direito
especial da personalidade, o direito geral será aplicado subsidiariamente.
Opostamente, se a violação da personalidade não encontrar resguardo nos
direitos positivados especificamente, o direito geral atuará em sua plenitude.
Isso ocorre porque havendo um dispositivo específico a norma geral não pode
ser aplicada, caso contrário a normal especial não teria necessidade de
existir.
Esta atividade pressupõe que o direito especial esteja em
conformidade com o princípio da dignidade da pessoa, até porque, havendo
conflito entre este e outros direitos especiais, deve prevalecer a cláusula
geral por ser de hierarquia superior.
Capelo de Souza (1995, p. 559-560) também ressalta a
relação de complementaridade e subsidiariedade do direito geral da
personalidade com os direitos específicos e autonomamente reconhecidos pela
lei. Argumenta que os direitos específicos apenas dizem respeitos a
manifestações parcelares da personalidade humana e obviamente não esgotam a
proteção desta. Deste modo sendo o bem da personalidade mais dinâmico,
extenso e evolutivo do que os direitos especiais, a cláusula geral teria a
função de completar a proteção da pessoa no ordenamento jurídico.
Não se vê no Brasil uma impossibilidade de coexistência
entre o direito geral da personalidade e os direitos reconhecidos autonomamente
no ordenamento. Isso porque, conforme a relação de especialidade apresentada,
o direito geral apenas incide na proteção da pessoa quando os direitos
especiais não forem suficientes na tutela do ser humano.
É ilógica e inútil a existência de uma lei especial
quando a lei geral sempre se sobreporá à aplicação daquela. No mesmo sentido
é a relação de convivência entre o direito geral da personalidade e os
direitos especiais.
Da mesma maneira que Ingo Sarlet (2010, p. 118) crítica a
aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana quando na verdade seriam
casos de aplicação específica de direitos fundamentais, seria criticável a
aplicação do direito geral da personalidade quando na verdade, por exemplo, os
direitos à imagem e à vida privada que deveriam ser aplicados. Para o autor,
nem sempre existe razão para se invocar o princípio da dignidade da pessoa
humana quando existem os direitos fundamentais específicos para o caso,
entretanto não se pode relegar o princípio da dignidade da pessoa humana como
uma aplicação subsidiária.
No caso do direito geral da personalidade a aplicação
também não pode ser meramente subsidiária, isso em razão da necessidade de
conformação do direito especial com o direito geral da personalidade e
consequentemente com o princípio da dignidade da pessoa. Este estudo de
conformação visa delimitar o próprio limite do direito específico e também
conferir-lhe legitimidade constitucional, isso porque havendo conflito entre o
direito especial e a dignidade da pessoa humana, esta por ser hierarquicamente e
axiologicamente superior deverá prevalecer.
9. CONCLUSÃO
A dignidade humana constitui a base do direito geral da
personalidade, pois é dela que deriva a proteção una do desenvolvimento da
personalidade, inerente a toda pessoa, erigindo proteção à integridade
psicofísica da pessoa inserida no campo social [21]. Visto que tudo
aquilo que fundamenta também limita, o que não derivar da proteção psíquica
e física da pessoa e do relacionamento desta com a sociedade frustrando o seu
livre desenvolvimento não irá encontrar guarida no direito geral da
personalidade.
Neste diapasão, o direito geral da personalidade não é
ilimitado, pois "a multiplicação desarrazoada de direitos da
personalidade acaba por desvalorizar o instituto." (GARCIA, 2007, p. 149).
Reconhecer o princípio da igualdade como substrato normativo
derivado da dignidade da pessoa humana implica em aceitar outras pessoas que
detêm iguais valores e direitos. Dessa maneira, a dignidade humana se apresenta
como um segundo limite, haja vista que o direito geral da personalidade tutela
todas as manifestações da pessoa salvo quando estas podem entrar em conflito
com as expressões da personalidade de outra pessoa, casos em que serão
utilizados critérios de resolução de conflitos entre normas, seja em razão
de princípios ou regras.
Por fim, é preciso que sejam adotas as premissas do direito
civil-constitucional aqui apresentadas para possibilitar a concretização do
princípio da dignidade humana no campo das relações privadas, aceitando a
Constituição como ato normativo incidindo em todas as manifestações do
ordenamento jurídico.
10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de
acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005.BRESCIANI, Maria Stella M. Londres e Paris no século XIX:
o espetáculo da pobreza. São Paulo: Brasiliense, 2004.CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade.
Lisboa: Livraria Morais, 1961.DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no código
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Janeiro: Renovar, 2008.Notas
- Clara Maria Lindoso e Lima (2005, p. 108)
também entende que a construção clássica dos direitos subjetivos ligados ao
patrimonialismo não encontra mais guarida na teoria dos direitos da
personalidade, isso porque o objetivo destes são a proteção da pessoa humana
e sua dignidade. Dessa maneira deve-se levar em conta o comprometimento social e
os aspectos existenciais do ser humano.- Neste sentido, ressalta Maria Celina Bodin de Moraes (2009, p. 18) que
"(...) tampouco há que se falar apenas em ‘direitos’ (subjetivos) da
personalidade, mesmo se atípicos, porque a personalidade humana não se realiza
somente através de direitos subjetivos, mas sim através de uma complexidade de
situações jurídicas subjetivas, que podem se apresentar, como já referido,
sob as mais diversas configurações: como poder jurídico, como direito
potestativo, como interesse legítimo, pretensão, autoridade parental,
faculdade, ônus, estado – enfim, como qualquer circunstância juridicamente
relevante.- Para Enéas Costa Garcia (2007, p. 34) os direitos inatos da
personalidade estão ligados ao jusnaturalismo, defendendo que estes são
inerentes à pessoa e anteriores ao próprio ordenamento jurídico positivo,
devendo este apenas reconhecer aqueles.- Para Adriano de Cupis (1961, p. 48) "(...) a intransmissibilidade
reside na natureza do objecto, o qual, como já dissemos, se identifica com os
bens mais elevados da pessoa, situados, quando a ela, em um nexo que pode
dizer-se de natureza orgânica. Por força deste nexo orgânico o objecto é
inseparável do originário sujeito (...). Nem o ordenamento jurídico pode
consentir que o indivíduo se despoje daqueles direitos que, por corresponderem
aos bens mais elevados, têm caráter de essencialidade."- Art. 81
(Limitação voluntária dos direitos da personalidade)
Toda limitação voluntária ao exercício dos direitos da
personalidade é nula, se for contrária aos princípios da ordem pública.A limitação voluntária, quando legal, é sempre
revogável, ainda que com obrigação de indemnizar os prejuízos causados às
legítimas expectativas da outra parte.- Acompanha este entendimento as lições de Edson da Silva (2003, p.
28-29) ao dizer que: "São admitidos, enfim, quaisquer negócios jurídicos
que não ofendam a lei ou os valores sociais vigentes, que como já dissemos
integram o sistema jurídico, que implicitamente os recepciona com todas as suas
mutações. (...) à falta de normas legais, o poder de disposição em
relação a estes bens [direitos da personalidade] terá por limite a ordem
pública e os bons costumes, respeitados os valores éticos e morais de cada
sociedade."- Existem autores, a exemplo de Adriano de Cupis (1961, p. 53), que não
fazem esta diferenciação, tratando a renúncia sobre o aspecto perene deste
ato de disposição. Neste sentido, "(...) a personalidade jurídica não
pode ser esvaziada, por acto de renúncia, da parte mais importante do próprio
conteúdo, pois que a norma jurídica, ao atribuir os direitos da personalidade,
tem carácter de norma de ordem pública, irrevogável." Não afasta-se
nesse trabalho a impossibilidade de renúncia total dos direitos da
personalidade, apenas abre-se uma alternativa para a realização da
autodeterminação da pessoa através de um renúncia temporária ao exercício
dos direitos da personalidade.- "(…) a renúncia ao exercício de um direito da personalidade,
no plano valorativo, é a afirmação da autonomia da vontade da pessoa
natural." (STANCIOLI, 2010, p. 98).- O próprio Adriano de Cupis (1961, p. 27-28) admite a existência de
direitos da personalidade públicos e direitos privados. Os primeiros incluiriam
principalmente os direitos da liberdade civil, enquanto os segundo protegeriam a
pessoa na medida em que os interesses tutelados fossem particulares.- No mesmo sentido está a opinião de Lindoso e Lima (2005, p. 122) ao
afirma que a personalidade humana é tão complexa que não seria possível
protegê-la através da previsão expressa de todos os seus aspectos. Sendo a
personalidade um valor, a sua tutela deve ser feita de forma una assim como é o
valor da dignidade da pessoa humana.- Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.- Nos dizeres de Szaniawski (2005, p. 137), "(...) o princípio da
dignidade, sendo um princípio fundamental diretor, segundo qual deve ser lido e
interpretado todo o ordenamento jurídico brasileiro, constitui-se na cláusula
geral de proteção da personalidade, uma vez ser a pessoa natural o primeiro e
último destinatário da ordem jurídica. O constituinte brasileiro optou por
construir um sistema de tutela da personalidade, alicerçando o direito geral da
personalidade pátrio a partir do princípio da dignidade da pessoa humana e de
alguns outros princípios constitucionais fundamentais, espalhados em diversos
Títulos, que garantem o exercício do livre desenvolvimento da personalidade
humana."- Direitos de personalidade
Artigo 70.º
(Tutela geral da personalidade)
1.A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa
ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja
lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas
às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou
atenuar os efeitos da ofensa já cometida.- Entretanto em razão da abrangência de cada tema apontado pelo
referido doutrinador, neste trabalho serão abordados somente os itens (a), (b)
e (c) por sua maior relevância ao tema aqui delimitado.- Argumentos baseados no princípio da dignidade da pessoa humana, por
exemplo, podem ser utilizados tanto para justificar o suicídio e a eutanásia
tanto para refutar-lhes a possibilidade. É por isso que "a dignidade
humana não pode ser vista como uma mera proclamação discursiva, lida em uma
dimensão de abstração." (FACHIN, 2006, p. 102).- No mesmo sentido: "(...) sob esta nova ótica, a nota
característica do ser humano seria o seu reconhecimento do próximo, com a
capacidade de dialogar, e sua vocação espiritual." (GARCIA, 2007, p.
126).- Nas palavras do autor (AZEVEDO, 2004, p. 22), "(...) a dignidade
da pessoa humana como princípio jurídico pressupõe o imperativo categórico
da intangibilidade da vida humana e dá origem, em sequência hierárquica, aos
seguintes preceitos: 1. Respeito à integridade física e psíquica das pessoas;
2. Consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da
vida; e 3. Respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social
igualitária."- Devemos esclarecer ao leitor, portanto, que quando for utilizada a
expressão "dignidade humana" para nos referirmos ao princípio da
dignidade da pessoa humana, essa expressão é utilizada no sentido individual e
não global.- Nas palavras de Szaniawski (2005, p. 182-83), "(...) as normas
infraconstitucionais, em especial o art. 12 do CC, que devem ser lidas em
conjunto com a Constituição, constitui uma cláusula geral infraconstitucional
de tutela da pessoa humana, não se limitando à proteção da personalidade do
homem unicamente naqueles direitos tipificados no art. 5º da
Constituição, muito menos nos arts. 13 a 21 do CC. A tutela da personalidade
do homem no direito brasileiro dá-se mediante um sistema misto. Realiza-se
através da cláusula geral protetora da personalidade, tendo o legislador
recepcionado a categoria do direito geral de personalidade ao lado de direitos
especiais da personalidade tipificados na Constituição e em lei."- Basicamente no mesmo sentido de quando se fala no princípio da
dignidade da pessoa como fonte dos direitos fundamentais materiais.- É possível perceber este caráter intersubjetivo da dignidade da
pessoa humana tanto no princípio da solidariedade social da Maria Celina de
Moraes quanto na definição de Ingo Sarlet ao fazer alusão à participação
ativa e co-responsável da pessoa na vida em comunhão com os demais seres
humanos. Fatores estes, indispensáveis para o livre desenvolvimento da
personalidade.
Sobre os autores
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
PLETI, Ricardo Padovini; MOREIRA, Rodrigo Pereira.
O direito geral da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana: Estudo na perspectiva civil-constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2854, 25 abr. 2011.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18968>. Acesso em: 25 abr. 2011.
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