A terceirização na administração pública: Súmula 331 do TST versus julgamento da ADC 16/DF
http://jus.uol.com.br/revista/texto/18933
Publicado em 04/2011
Rodrigo Montenegro de Oliveira
A figura da terceirização de mão-de-obra no direito brasileiro é algo que sempre gerou muitas controvérsias: desde a natural resistência de sua aceitação por aqueles que defendem um modelo de superproteção dos direitos sociais, eis que criação da escola do liberalismo econômico, às classificações, especificidades e efeitos de caso concreto (ilícita e ilícita/intermediação de mão-de-obra/marchandage [01]).
Embora muito questionada, a verdade é que existe compatibilidade de sua aplicação com a ordem constitucional estabelecida, tendo abrigo não só nos princípios gerais da ordem econômica fundada na livre iniciativa (art. 170, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB), mas, sobremodo, no comando de intervenção mínima do Estado na atividade econômica (parágrafo único do art. 170 e caput do art. 173), servindo a sua atuação de planejamento apenas como indicativo para o setor privado (art. 174).
Seguindo a onda de redução de custos experimentada na economia de mercado [02], então iniciada após a 2ª Grande Guerra com a queda do método fordista-taylorista [03] de organização científica de administração de trabalho, o setor público não ficou alheio a isso e traçou como diretriz, ainda no final dos anos 60, o mecanismo da execução indireta de serviços, na pretensão de enxugar a máquina administrativa.
A terceirização na administração pública: Súmula 331 do TST versus julgamento da ADC 16/DF
Jus Navigandi
http://jus.uol.com.br/
http://jus.uol.com.br/revista/texto/18933
Publicado em 04/2011
A figura da terceirização de mão-de-obra no direito
brasileiro é algo que sempre gerou muitas controvérsias: desde a natural
resistência de sua aceitação por aqueles que defendem um modelo de
superproteção dos direitos sociais, eis que criação da escola do liberalismo
econômico, às classificações, especificidades e efeitos de caso concreto
(ilícita e ilícita/intermediação de mão-de-obra/marchandage [01]).
Embora muito questionada, a verdade é que existe
compatibilidade de sua aplicação com a ordem constitucional estabelecida,
tendo abrigo não só nos princípios gerais da ordem econômica fundada na
livre iniciativa (art. 170, caput, da Constituição da República
Federativa do Brasil – CRFB), mas, sobremodo, no comando de intervenção
mínima do Estado na atividade econômica (parágrafo único do art. 170 e caput
do art. 173), servindo a sua atuação de planejamento apenas como indicativo
para o setor privado (art. 174).
Seguindo a onda de redução de custos experimentada na
economia de mercado [02], então iniciada após a 2ª Grande Guerra
com a queda do método fordista-taylorista [03] de organização
científica de administração de trabalho, o setor público não ficou alheio a
isso e traçou como diretriz, ainda no final dos anos 60, o mecanismo da
execução indireta de serviços, na pretensão de enxugar a máquina
administrativa.
Nesse contexto, foi editado o Decreto-Lei nº 200, de 25 de
fevereiro de 1967 [04], contendo a previsão normativa que ora se
transcreve para melhor visualização:
Art. 10. A execução das atividades da Administração
Federal deverá ser amplamente descentralizada.
(...)
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de
planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de
impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a
Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas
executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante
contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente
desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
(Destaques acrescidos).
Originado do modelo toyotista ou ohnismo [05], a
medida flexibilização da utilização de mão-de-obra ou subcontratação
ganhou ainda mais impulso na década 90, frente à intensa política interna de
valorização da moeda nacional e da atuação minimalista do Estado na
exploração de atividade econômica, o que repercutiu na valorização da
iniciativa privada, desencadeando uma série de concessões públicas e de
privatizações de empresas estatais.
No seio da própria Administração Pública Federal (direta,
autárquica e fundacional) não foi diferente. A edição do Decreto nº 2.271
de 1997 implementou, de forma regulamentada, a possibilidade de contratação de
serviços em atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares
– execução indireta delineada no Decreto-Lei nº 200/67 –, vedando
textualmente a sua veiculação em "atividades inerentes às categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo
expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto,
total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal" [06]
(art. 1º, § 2º), comumente nominadas no meio jurídico de atividades
essenciais ou atividades-fim.
Desde então, de forma mais intensa, o Poder Público
[07] tem recorrido ao mecanismo da contratação de empresas
especializadas para que lhe prestem serviços não finalísticos,
preferencialmente nas "atividades de conservação, limpeza, segurança,
vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia,
telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e
instalações" (§ 1º do decreto supra).
Entretanto, com o passar dos anos, essa relação triangular:
Estado (tomador), empresa (prestador) e trabalhador enfrentou alguns problemas,
a exemplo da inadimplência das obrigações trabalhistas, resultando em
conflitos, que, uma vez judicializados, teve da Justiça Especializada
(trabalhista) construções interpretativas diversas quanto à
responsabilização da Administração Pública.
Entre as dominantes, polarizou-se num extremo a teoria do
risco, com responsabilidade objetiva da Administração (art. 37, § 6º, da
CRFB), e, do outro, a irresponsabilidade do Estado, frente ao contido no § 1º
do art. 71 da Lei nº 8.666/93).
Levada a matéria à instância superior para uniformização
da jurisprudência, o entendimento prevalecente seguiu a linha hermenêutica de
proteção ao trabalhador na condição de hipossuficiente da relação
jurídica, acabando por responsabilizar subsidiariamente os órgãos da
administração direta e indireta, "desde que hajam participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial",
consolidado no item IV do verbete nº 331 da súmula de jurisprudência do
Tribunal Superior do Trabalho (TST).
O advento do aludido item IV do enunciado nº 331 do TST
gerou manifesta irresignação do Poder Público, eis que, de uma forma ou de
outra, acabou por negar vigência ao parágrafo primeiro do artigo 71 da LLCA
– Lei de Licitações e Contratos Administrativos ou, implicitamente,
declarou-lhe inconstitucional.
Sobrelevando isso e a necessidade de uma definição do Poder
Judiciário a respeito da validade da referida norma, ante a instabilidade
jurídica de decisões judiciais díspares, o Governador do Distrito Federal
ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) perante o Supremo
Tribunal Federal, que foi registrada sob o nº 16 – ADC 16/DF.
Abre-se parêntese para destacar que, pelo sistema processual
atual, a súmula de jurisprudência dos tribunais superiores não repercute em
imposição aos demais órgãos judicantes trabalhistas, já o manejo da ADC tem
o condão de solucionar a controvérsia de forma concentrada e abstrata, com
eficácia erga omnes (contra todos)e vinculante, relativamente
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, §2º, da CRFB e
Lei nº 9868/99).
Conhecida ação, a Suprema Corte proferiu julgamento pela
procedência da ação, declarando constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93,
o que, embora ainda não publicado o acórdão até o presente momento, cria
expectativa de novos contornos interpretativos aos conflitos trabalhistas
decorrentes de terceirização no poder público.
A) A Responsabilização Trabalhista Subsidiária da
Administração e a Súmula 331 Do Tribunal Superior Do Trabalho
Antes de adentrar diretamente no seio das novas diretrizes
interpretativas decorrentes do julgamento da ADC 16, importante é fazer uma
breve excursão pelos fundamentos que circundam o posicionamento do Tribunal
Superior do Trabalho, cristalizado no item IV do verbete nº 331 de sua súmula
de jurisprudência.
A redação atual do enunciado em comento decorreu de
julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Recurso de
Revista nº TST-IUJ-RR-297.751/96.2, suscitado pelo Ministro Milton Moura de
França, relator do recurso principal na Quarta Turma.
A justificativa para o incidente de uniformização residia
na divergência jurisprudencial acerca da aplicabilidade do artigo 71, caput e
§ 1º, da Lei nº 8.666/93, frente ao disposto na redação anterior do inciso
IV do Enunciado 331 do TST, além de orientação de Turma do tribunal no
sentido de afastar a sua incidência quando envolvesse a administração
pública indireta.
Eis a redação que então vigorava do multicitado item IV:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título executivo judicial.
Nota-se que não havia qualquer menção à responsabilidade
do Estado por inadimplemento das obrigações trabalhistas de empresas
contratadas para a prestação de serviços terceirizados.
Contudo, ao apreciar o incidente, o TST entendeu que o
descumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado evidenciaria
comportamento omisso ou irregular da Administração Pública em não
fiscalizá-lo, e que isto configuraria típica culpa in vigilando,
fundamento que, por si só, tornaria inaceitável a sua não-responsabilização
"pelo menos" subsidiária pelas conseqüências do contrato
administrativo que atingiria esfera jurídica de terceiro: o trabalhador
terceirizado.
Outrossim, afirmou-se que a interpretação literal da norma
da Lei de Licitações acabaria por menosprezar o acervo de proteção ao
empregado e olvidaria o dever da Administração de pautar seus atos no
princípio da moralidade, que, segundo o TST, inadmite ausência de
co-responsabilidade em condutas omissivas ou comissivas geradoras de prejuízos
a terceiros.
Evidenciou-se, ainda, o dever de cautela e vigilância da
Administração Pública com aqueles que pretende contratar nos arts. 173, caput
e inciso III, e 195, § 3º, da Constituição da República, e 29, IV, da Lei
nº 8.666/93, que, conforme a Corte Superior Trabalhista, exigiria um
comportamento pautado dentro da idoneidade econômico-financeira para suportar
riscos da atividade do objeto do contrato administrativo.
Indo mais além, o colendo Tribunal destacou que a
Constituição Federal consagrava a responsabilidade objetiva do Estado (art.
37, § 6º), estabelecendo a obrigação de indenizar por danos causados a
terceiro independente que sua origem, seja direta da Administração, seja
indireta, por meio de terceiro por ela contratado para a execução de obra ou
serviço.
Para melhor visualização, reproduz-se o inteiro teor do
julgado:
A C Ó R D Ã O
Tribunal Pleno
MF/NAM/iv/AL
Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
- ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93
contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo
pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do
referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu
dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades,
assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou
pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com
efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por
parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve
ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa
hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu
comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in
vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de
responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato.
Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de
proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração
Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da
legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que
não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou
comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de
qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se,
por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a
responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco
administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre
que cause danos a terceiro.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da
Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou
a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de
Uniformização de Jurisprudência em Recurso de Revista nº
TST-IUJ-RR-297.751/96.2, em que é recorrente BANCO DO BRASIL S/A e recorrida
MARIA TEREZA LEITE DA SILVA. Na qualidade de Relator do feito, suscitei perante
a e. Quarta Turma, nos autos do processo supra, incidente de uniformização
jurisprudencial, com fulcro no disposto no artigo 476 do CPC e no artigo 235 do
RITST, tendo em vista a divergência jurisprudencial acerca da aplicabilidade do
artigo 71, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93 frente ao disposto no inciso IV do
Enunciado 331 do TST, bem como que a decisão da Turma se orientava no sentido
de afastar a incidência do referido verbete sumular à hipótese dos autos,
envolvendo a administração pública indireta, consoante certificado à fl.
200.
Os autos foram encaminhados à Comissão de Jurisprudência,
a qual, através do parecer de fls. 203/204, da lavra dos eminentes Ministros
José Luiz Vasconcellos, Francisco Fausto e Vantuil Abdala, apresentou duas
alternativas para a revisão do inciso IV do Enunciado 331 do TST, nos seguintes
termos:
1ª Alternativa:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto a órgãos da
administração pública direta, indireta ou fundacional, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo
judicial.".
2ª Alternativa:
"IV - Exceto quanto a órgãos da administração
pública direta, indireta ou fundacional, o inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária
do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação
processual e conste também do título executivo
judicial.".
A seguir, os autos foram encaminhados à d. Procuradoria
Geral do Trabalho, que emitiu parecer no sentido da adoção à segunda
alternativa (fls. 219/223).
Relatados.
V O T O
Dispõe o artigo 71 e seu parágrafo primeiro, da Lei nº
8.666/93 que:
"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos
trabalhistas previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução
do contrato.
§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência
aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de imóveis."
Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da
Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações
trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou
serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limites e padrões
da normatividade disciplinadora da relação contratual.
Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das
obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento
omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando,
inaceitável que não
possa pelo menos responder subsidiariamente pelas
conseqüências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de
terceiro, no caso, o empregado.
Realmente, admitir-se o contrário, partindo de uma
interpretação meramente literal da norma em exame, em detrimento de uma
exegese sistemática, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de
proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração
Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade,
da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e
não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva,
geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer
co-responsabilidade do ato administrativo que pratica.
Aliás, outra não é a dicção do art. 173 da
Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
19/98, que ao dispor, "que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia mista e de seus subsidiários que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços", enfatiza em seu inciso III que referidas pessoas
deverão observar, em relação à licitação e contratação de obras,
serviços, compras e alienações, os princípios da administração pública.
Some-se aos fundamentos expostos que o art. 195, § 3º
também da Constituição Federal é expresso ao preconizar que "a pessoa
jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em
lei, não poderá contratar com o Poder Público, nem dele receber incentivos ou
benefícios fiscais", o mesmo ocorrendo com o art. 29, IV da Lei nº
8.666/93, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.883/94, ao dispor que
"prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos
encargos sociais instituídos por lei", providências essas todas
evidenciadoras do dever que tem a Administração Pública de se acautelar com
aqueles que com ela pretendam contratar, exigindo que tenham comportamento
pautado dentro da idoneidade econômico-financeira para suportar os riscos da
atividade objeto do contrato administrativo.
Registre-se, finalmente, que o art. 37, § 6º, da
Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração,
sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua
obrigação de indenizar
sempre que cause danos a terceiro.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da
Administração, ou,
indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a
obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
Como ensina Hely Lopes Meirelles, em caso de dano resultante
de obra, que, guardada a peculiaridade, mas perfeitamente aplicável à
hipótese em exame, porque evidencia a natureza da responsabilidade sem culpa da
Administração, "o só fato da obra causar danos aos particulares, por
estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços,
mas, se tais danos resultam não da obra em si mesma, porém da má execução
dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do
executor da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela
imperfeição de sua atividade profissional e, subsidiariamente, da
Administração, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro" (Direito
Administrativo - 16ª Edição RT. pág. 553 - 1991).
Nesse contexto, nos termos da fundamentação acima, concluo
pela adoção da primeira alternativa, que preconiza, in verbis:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto a órgãos da
administração pública direta, indireta ou fundacional, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo
judicial.".
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior
do Trabalho, I- por unanimidade, preliminarmente, reconhecer configurado o
dissenso jurisprudencial, nos termos do § 10 do art. 196 do Regimento Interno
do Tribunal Superior do Trabalho; II - por unanimidade, alterar o item IV do
Enunciado nº 331 de Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do
Trabalho, que passará a vigorar com a seguinte redação: "IV – O
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica
na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto a Órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo
71 da Lei nº
8.666/93)". III - determinar o retorno dos autos
ao Colegiado de origem para prosseguir no julgamento, aplicando a tese adotada
pelo egrégio Tribunal Pleno, após a publicação do acórdão referente a
esta decisão.
Brasília, 11 de setembro de 2000. (Grifa-se)
Sem tirar os méritos da decisão supra, observa-se que, de
seus fundamentos, não consta o dispositivo legal que consubstancie a
responsabilidade de forma subsidiária por parte do Estado. Não deixando
dúvidas de que, nesse ponto, operou-se solução jurídica criativa pelo
Tribunal Superior do Trabalho, que será alvo de tópico específico mais
adiante.
Por ora, pode-se apenas afirmar que, nos limites da pesquisa
doutrinária realizada, essa subsidariedade não é enfrentada com profundidade,
quando muito, especula-se a aplicação analógica do art. 455 da Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), que versa sobre hipótese específica, consistente
no direito de reclamação do empregado contra o empreiteiro principal caso haja
inadimplemento das obrigações trabalhista por parte do subempreiteiro, em
letras:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o
subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que
celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do
primeiro.
Nessa linha, colhem-se os seguintes comentários do Professor
e Magistrado do Trabalho Sérgio Pinto Martins [08]:
Acertadamente, o TST falou em responsabilidade
subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não
trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade não se presume,
resulta da lei ou da vontade das partes (art. 264 do Código Civil). O inciso
IV da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo
consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária. O tomador de
serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo
a orientação da Súmula 331 do TST. O tomador dos serviços somente
responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou
se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.
Outro fundamento que se supõe é o da solidariedade prevista
no art. 2º, caput e § 2º, da CLT [09], de onde se extrai o
princípio da alteridade, no qual o resultado do trabalho do empregado pertence
ao empregador que assume os riscos do empreendimento, respondendo solidariamente
as empresas que atuam em grupo na exploração da atividade econômica. Em tal
hipótese, também se utiliza o recurso integrativo da analogia, de modo que o
tomador do serviço figuraria como real beneficiário da energia despendida pelo
trabalhador, desempenhando ele conjuntamente com o prestador de serviço a
atividade objeto da terceirização.
De toda sorte, independente da forma como se deu a
responsabilidade pela obrigação: solidária ou subsidiária, questão mais
relevante trazida com a nova redação do item IV do verbete 331 concerne à
negativa de vigência ou mesmo a declaração transversa de
inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, quebrando com a
presunção de validade e sintonia de tal norma com os preceitos encravados na
Constituição Federal, impondo a responsabilidade objetiva à Administração
Pública em razão do simples inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo
devedor principal (empregador).
b) O Julgamento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 16: Expectativa de novas diretrizes interpretativas da
Responsabilidade Trabalhista da Administração Pública nos Contratos de
Terceirização
Esperava-se a publicação do julgado da ADC 16/DF antes do
término do presente estudo, todavia, até a presente data esta não se
realizou.
O conhecimento do inteiro teor do acórdão do Supremo
proporcionaria uma análise mais concreta e pontual das novas diretrizes de
interpretação a serem traçadas a respeito da responsabilidade trabalhista da
Administração Pública nos contratos de terceirização.
De todo modo, uma vez obtido informativo semanal (610)
daquela colenda Corte que, a partir de notas tomadas na sessão de julgamento,
revelam os principais fundamentos que embasaram a decisão plenária, não se
deixará de alcançar o objetivo pretendido neste trabalho acadêmico quanto à
captação de uma leitura conjectural da exegese que há de porvir.
É o que se pretende fazer nas linhas que se seguem.
Veja-se o conteúdo do informativo nº 610 do STF [10],
acrescentando-se sublinhados ao texto original como recurso de destaque:
ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente
pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo
Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art.
71, § 1º, da Lei 8.666/93 ("Art. 71. O contratado é responsável
pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes
da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com
referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá
onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e
edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.") — v.
Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar
devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia
jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo,
razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do
assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na
petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de
forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST
ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no
Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual
inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais
do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também,
a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem
desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa
norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista
quanto ao não conhecimento.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
do contratado não poderia transferir à Administração Pública a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso
não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na
obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar
essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da
Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar,
irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar
os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no §
6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º -
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.").
Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder
Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços,
considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se
teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do
Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade,
porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que
seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou
que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou
a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o
Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da
empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o
parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade
do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto
com a Constituição Federal.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art.
37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se
aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a
responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a
extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos
lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados.
Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade
apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a
Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra
permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para
cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em
terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão-de-obra
que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa
contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade
jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do
serviço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
Do material colhido, nota-se que foram transcritos os
raciocínios empregados para se chegar à conclusão do julgado, a partir dos
quais se procederá ao descarte lógico-jurídico das vertentes incompatíveis
e, de outro lado, procurar-se-á nortear, vis-à-vis, àquelas outras mais
próximas possíveis, partindo-se dos planos tanto da legislação quanto da
própria doutrina.
Passa-se ao exame analítico em sobrevôo, para,
posteriormente, alçar maiores detalhes a níveis conceituais e legais no
capítulo seguinte.
Vê-se que, por maioria de votos, julgou-se procedente o
pedido formulado na ação promovida pelo Governador do Distrito Federal para
declarar constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, manifestando-se
entendimento no sentido de que "a mera inadimplência do contratado não
poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento
dos encargos", o que permite traduzir uma potencial quebra de ilações
fundadas nas modalidades de responsabilidade objetiva.
Em contraponto, essa assertiva também não implica indução
automática de uma irresponsabilidade do Estado, haja vista a existência
de ressalva expressa de que "(...) não significaria que eventual omissão
da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do
contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade".
Assim, pode-se asseverar que existe uma forte tendência
interpretativa pela aplicação da responsabilidade por culpa, ou seja, na
modalidade subjetiva, a ser aferida caso a caso. Nesse ponto, vale destacar que,
quando se fala em culpa, deve-se entendê-la em seu sentido lato (gênero),
abrangendo tanto a culpa propriamente dita (negligência, imprudência e
imperícia) quanto o dolo (intenção de prejudicar).
O registro da observação: "a tendência da Justiça do
Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o
Enunciado 331 do TST", demonstra a discordância do Pretório Excelso
quanto a essa conduta, dando mais um indicativo da necessidade de aferição da
ocorrência do elemento subjetivo para a caracterização da responsabilidade.
Outra diretriz que se avista é o possível afastamento de
configuração da responsabilidade indireta da Administração (ou por ato de
terceiro), "porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a
terceiros que seriam os prestadores do serviço", ou seja, parte-se da
ideia de que inexistiria vínculo legal de responsabilidade (Diniz, 2003) entre
o agente causador do dano com o poder público contratante, não atuando aquele
em nome deste.
No tocante à responsabilidade solidária pelo inadimplemento
de obrigação da empresa contratada, delineou-se esta inexistir com base no
art. 2º, § 2º, da CLT, tendo em vista que "a premissa da solidariedade
nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o
que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a
direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de
serviços".
Essa avaliação faz presumir, ou pelo menos indicia, que o
Supremo interpreta a responsabilidade subsidiária ventilada no item IV do
verbete 331 como sendo simplesmente uma responsabilidade solidária com
benefício de ordem. A matéria será elucidada à frente, quando da abordagem
conceitual da natureza e classificação da responsabilidade civil no âmbito da
Administração Pública.
Por fim, é possível extrair das notas do julgamento da ADC
16/DF que a inaplicabilidade do § 6º do art. 37 da Constituição da
República dá-se pelo fato de que eventual responsabilização trabalhista da
Administração Pública nos contratos de terceirização seria de natureza
contratual, diferente do preceito constitucional que versa sobre
responsabilidade objetiva extracontratual ou patrimonial, tendo ainda se
aduzido, com a intervenção da Ministra Carmen Lúcia, que "(...) o Estado
responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos
praticados".
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.
Decreto-Lei nº 5.442, de 01.mai.1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm.
Acesso em: 03.mar.2011.BRASIL. Decreto nº 2.271, de 7.jul. 1997. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2271.htm. Acesso em:03.mar.2011.BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25.jan. 1967. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200compilado.htm. Acesso
em:03.mar.2011.BRASIL. Lei nº 8.666, de 21.jun.1993. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm. Acesso em:
03.mar.2011.BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil,
de 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.
Acesso em: 03.mar.2011.CALVET, Otávio. Responsabilidade subsidiária na
Terceirização. Disponível em: http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/artigos/A%20Responsabilidade%20Subsidi%C3%A1ria%20na%20Terceiriza%C3%A7%C3%A3o%20%20Otavio%20Calvet.pdfCARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização. Obra: Formas
atípicas de trabalho. LTR, SP, 2004, 1ª edição, págs. 43 a 53. Material
da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no
Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do
Trabalho – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade
Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho.
5ª ed. São Paulo: LTr, 2006.MAIOR, Jorge Luiz Souto. Pelo cancelamento da sumula nº
331 do TST. http://www.sindinstalacao.com.br/UploadDoc/doutrina%20ref.%20terceiriza%C3%A7%C3%A3o%20-%20s%C3%BAmula%20331.rtf.
Material da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho,
ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e
Processo do Trabalho – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST.
4ª edição. São Paulo: Atlas, 2008.SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo nº 610. ADC e art.
71, § 1º, da Lei 8.666/93. Publicado eletronicamente em 2 de dezembro de
2010. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo610.htm.
Acesso em: 6.dez.2010.
Notas
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização. Obra: Formas
atípicas de trabalho. LTR, SP, 2004, 1ª edição, págs. 43 a 53. Material
da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no
Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do
Trabalho – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG."A economia de mercado é o sistema social baseado na divisão do
trabalho e na propriedade privada dos meios de produção. Todos agem por conta
própria; mas as ações de cada um procuram satisfazer tanto as suas próprias
necessidades como também as necessidades de outras pessoas. Ao agir, todos
servem seus concidadãos. Por outro lado, todos são por eles servidos. Cada um
é, ao mesmo tempo, um meio e um fim; um fim último em si mesmo e um meio para
que outras pessoas possam atingir seus próprios fins" (MIESES, Ludwig Von.
O mercado. Rio de Janeiro, José Olympio/Instituto Liberal, 1987, 151 p.
p. 16-8). Disponível em: http://dgta.fca.unesp.br/docentes/alberto/antigos/Fundsoc/mercado.PDF.
Acesso em: 13.jan.2011.As expressões têm origem nos idealizadores no modelo de produção:
Henry Ford e Friedrich Taylor, cuja organização dava-se por meio de "uma
grande unidade fabril que concentrava todas as atividades necessárias à
confecção do produto final (cf. Carelli, 2004).Na lição de Ricardo Antunes (Adeus ao trabalho?:
ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 2002, p.
25): "o fordismo fundamentalmente como a forma pela qual a indústria e o
processo de trabalho consolidaram-se ao longo deste século, cujos elementos
constitutivos básicos eram dados pela produção em massa, através da linha de
montagem e de produtos mais homogêneos; através do controle dos tempos e
movimentos pelo cronômetro taylorista e da produção em série fordista; pela
existência do trabalho parcelar e pela fragmentação das funções; pela
separação entre elaboração e execução no processo de trabalho; pela
existência de unidades fabris concentradas e verticalizadas e pela
constituição/consolidação do operário-massa, do trabalhador coletivo
fabril, entre outras dimensões".BRASIL. Decreto nº 2.271, de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200compilado.htm. Acesso em:
3.mar.2011.Método de organização científica de administração do trabalho,
hodiernamente tido como predominante do complexo de reestruturação produtiva.
Encontra sua gênese sócio-histórica no Japão, vinculado à empresa Toyota e
ao seu engenheiro-chefe, Tiichi Ohno. Coriat, aduzindo-nos o espírito Toyota,
afirma que o método é assentado em dois pilares: a produção just in time e a
auto-ativação da produção. Não seria uma técnica de produção de estoque
zero – este uma mera conseqüência –, mas sim, um sistema adaptado à
produção em séries restritas de produtos diferenciados e variados."Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta,
autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as
atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos
que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.(...)
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as
atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos
do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou
quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro
geral de pessoal".No presente trabalho, adotar-se-á poder público como sinônimo de
Administração Pública direta e indireta que estejam submetidas à Lei nº
8.666/93.MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 4ª
edição. São Paulo: Atlas, 2008.Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle
ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 610. ADC e art. 71, §
1º, da Lei 8.666/93. Publicado eletronicamente em 2 de dezembro de 2010.
Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo610.htm.
Acesso em: 6.dez.2010.
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
OLIVEIRA, Rodrigo Montenegro de.
A terceirização na administração pública: Súmula 331 do TST versus julgamento da ADC 16/DF. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2849, 20 abr. 2011.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18933>. Acesso em: 21 abr. 2011.
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