Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva
Além de aceitar os pressupostos materiais da teoria da imputação objetiva, a teoria constitucionalista do delito considera (dentro do âmbito da dimensão material da tipicidade) a ofensa ao bem jurídico.
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Jus Navigandi
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Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva
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Publicado em 05/2006
Além de aceitar os pressupostos materiais da teoria da imputação objetiva, a teoria constitucionalista do delito considera (dentro do âmbito da dimensão material da tipicidade) a ofensa ao bem jurídico.
A doutrina penal clássica sempre concebeu a tipicidade como
categoria do crime (a primeira, aliás), porém, dando-lhe enfoque
preponderantemente formal. A tipicidade penal, antes do advento da moderna
teoria da imputação objetiva (1970, Roxin), possuía duas dimensões: objetiva (ou
formal) e subjetiva. Vejamos:
(a) para a doutrina causalista clássica o fato típico
requeria: 1. conduta voluntária (neutra: sem dolo ou culpa); 2. resultado
naturalístico (nos crimes materiais); 3. nexo de causalidade (entre a conduta e
o resultado); 4. relação de tipicidade (adequação do fato à letra da lei). O
tipo penal, como se vê, de acordo com a corrente causalista, conta com apenas
uma dimensão: a objetiva (ou formal). Dolo ou culpa, nesse tempo, pertenciam à
culpabilidade (eram as formas da culpabilidade).
(b) para a doutrina finalista de Welzel o fato típico
requeria: 1. conduta dolosa ou culposa (dolo e culpa passam a fazer parte da
conduta); 2. resultado naturalístico (nos crimes materiais); 3. nexo de
causalidade (entre a conduta e o resultado); 4. adequação do fato à letra da lei
(relação de tipicidade). O tipo penal, a partir do finalismo, passa a contar com
duas dimensões: a objetiva (ou formal) e a subjetiva (esta última integrada pelo
dolo ou pela culpa).
concepções do fato típico consiste no seu (exagerado) formalismo. O juízo de
tipicidade penal contentava-se com a mera subsunção do fato à letra da lei.
Confundia-se tipicidade legal com tipicidade penal. Tanto o causalismo como
o finalismo não conseguiu superar o positivismo jurídico formalista (de
Binding e de Rocco). Ignoraram (quase que) por completo o bem jurídico
protegido, assim como sua dimensão ofensiva. A questão da imputação do
resultado à conduta foi cuidada pelo finalismo de forma muito vaga.
Confundiam violação da norma primária imperativa com violação da norma
primária valorativa. Aliás, abandonaram quase que inteiramente esse último
aspecto da norma penal. Nem cuidaram da necessária ofensa ao bem jurídico
nem tampouco da imputação objetiva desse resultado ao seu agente.
Centralizaram suas atenções na causação. Pouca relevância deram para a
imputação (ou atribuição) do fato ao seu agente (como obra dele).
Moderna teoria da imputação objetiva (Roxin) e tipicidade
penal: a tipicidade penal, a partir da moderna teoria da imputação objetiva
de Roxin (1970), foi enriquecida por uma nova exigência consistente na
atribuição do fato ao seu agente (como obra dele). Dois, basicamente, são os
pressupostos (ou requisitos) da imputação objetiva: 1) criação ou incremento de
um risco proibido relevante (que exige um juízo de desaprovação da conduta); 2)
que o resultado seja objetivamente imputável ao risco criado (e que esteja no
âmbito de proteção da norma). O tipo penal, nos crimes dolosos, depois do
advento da moderna teoria da imputação objetiva, passou a contar com três
dimensões: 1ª) objetiva (ou formal); 2ª) normativa (imputação objetiva) e 3ª)
subjetiva (dolo).
corrigida a dimensão subjetiva da tipicidade. Para Welzel ela compreendia o dolo
e a culpa. A partir da teoria funcionalista do delito de Roxin ficou claro que
apenas o dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto é que dela
fazem parte. A culpa se resolve integralmente com os critérios de imputação
objetiva (que constitui a segunda dimensão da tipicidade: a normativa).
Teoria constitucionalista do delito e tipicidade penal:
de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos (Zaffaroni
etc.) a tipicidade penal tem que ser compreendida (necessariamente também) em
sentido material. Ela é fruto de todas as contribuições orientadas a conferir ao
tipo penal uma clara relevância selecionadora do que é penalmente importante.
Além de aceitar os pressupostos materiais da moderna teoria
da imputação objetiva (de Roxin), ela proclama a imperiosa necessidade de também
se considerar (dentro do âmbito da dimensão material da tipicidade) a ofensa ao
bem jurídico (ou seja: o resultado jurídico). Mesmo porque, por força do
princípio da ofensividade, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao
bem jurídico.
O tipo penal, portanto, nos crimes dolosos, a partir da
teoria constitucionalista do delito, continua contando com três dimensões [1ª) a
objetiva ou formal; 2ª) a normativa ou valorativa; 3ª) a subjetiva], porém, a
segunda delas (a normativa) passa a contemplar três – não apenas dois - juízos
valorativos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento
de um risco proibido relevante); 2º) juízo de constatação da ofensa ao bem
jurídico (ou seja: do resultado jurídico) e 3º) juízo de imputação
objetiva do resultado (ao risco criado).
juízo de desaprovação da conduta, que nada mais significa que a constatação do "desvalor
da conduta". Para Roxin ele faz parte da imputação objetiva. Para Frisch esse
juízo é autônomo e não se confunde com a imputação objetiva do resultado.
Veremos mais adiante essa polêmica.
Tipicidade penal, assim, nos crimes dolosos, depois da
moderna teoria da imputação objetiva bem como da teoria constitucionalista do
delito significa tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material
ou normativa (com três momentos valorativos distintos) + tipicidade subjetiva
(verificação do dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto).
[01]
Vejamos, em sua globalidade, cada uma das exigências da
tipicidade penal, na atualidade.
Exigência de um fato formalmente típico: o fato típico
(em sentido material ou constitucional) é composto, desde logo e antes de tudo,
por um fato, que compreende todos os requisitos objetivos que concorrem para a
configuração de uma específica forma de ofensa ao bem jurídico. São eles:
conduta, o resultado naturalístico (nos crimes materiais), o nexo de causalidade
(entre a conduta e o resultado naturalístico), assim como outros requisitos
formais exigidos pelo tipo legal (requisitos temporais, espaciais, maneira de
execução etc.).
A conduta faz parte do fato: a conduta, por seu turno,
requer o estudo dos seus pressupostos (a gravidez é pressuposto do crime de
aborto, v.g.), do seu objeto material (coisa ou ente sobre o qual recai
fisicamente a conduta do agente) bem como dos seus sujeitos (ativo e passivo).
Ela faz parte do fato (ou seja: integra o fato típico). Em nosso juízo, não deve
a conduta ser estudada separadamente (isto é, ela não conta com autonomia
dogmática dentro da teoria do delito).
Em suma, fato típico (ou fato formalmente típico) é o fato
concreto (da vida real) que realiza (que preenche) todos os requisitos objetivos
contidos na lei penal e individualizadores de uma determinada forma de ofensa ao
bem jurídico.
Exigência de um fato materialmente típico: em segundo
lugar o fato precisa ser materialmente típico. O conceito de fato materialmente
típico é complexo. Exige três níveis de valoração, ou seja, juízo de
desaprovação da conduta (riscos proibidos), juízo de constatação da ofensa
desvaliosa ao bem jurídico e juízo de imputação objetiva do resultado (ao risco
criado ou incrementado).
utilizando, envolve tanto a questão da criação ou incremento de risco proibido
(juízo de desaprovação da conduta) como da ofensa ao bem jurídico (juízo de
ofensividade), além da imputação objetiva do resultado (ao risco ou incremento
do risco).
Ofensa desvaliosa (= desvalor do resultado): o fato
materialmente típico, como acabamos de ver, exige um fato ofensivo desvalioso ao
bem jurídico protegido. E quando essa ofensa é desvaliosa? Para ser desvaliosa a
ofensa precisa ser: (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo
não encontra espaço no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou
seja, dirigida a bens jurídicos de terceiros (nunca o sacrifício de bens
jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c) grave
ou significativa (relevante) e (d) intolerável.
Resultado jurídico desvalioso e tipicidade material:
somente quando reunidas todas essas características é que o resultado jurídico
(a ofensa) está em condições de ser admitido como expressão do sentido material
da tipicidade.
Exigência de um fato subjetivamente típico: nos crimes
dolosos, além de o fato ser formal e materialmente típico, ainda se requer a
dimensão subjetiva (ou seja, a constatação do dolo e eventuais requisitos
subjetivos do injusto).
Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade
material ou normativa + tipicidade subjetiva: é a soma da tipicidade formal
ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva que
esgota, na atualidade, o conceito de tipicidade penal. Nisso reside a grande
diferença entre a teoria constitucionalista do delito e as demais teorias até
aqui desenvolvidas (causalista, neokantista, finalista e funcionalista).
A tipicidade penal (sendo um conceito muito mais amplo e
abrangente que o de tipicidade legal, como vimos), de acordo com a teoria
constitucionalista do delito que estamos adotando, compreende três dimensões:
(a) a formal-objetiva (ou fática/legal ou
lingüística), que envolve a conduta (mais o sujeito ativo dela, o sujeito
passivo, o objeto material, seus pressupostos), o resultado naturalístico (nos
crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado
naturalístico), as exigências temporais, espaciais, modo de execução da
conduta etc., assim como a adequação do fato à letra da lei;
(b) a material (ou normativa), que exige três juízos
valorativos distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta
(criação ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2º) juízo de
desaprovação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem
jurídico ou desvalor do resultado, que significa lesão ou perigo concreto de
lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado
(o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado –
"nexo de imputação");
(c) a subjetiva (constatação do dolo e outros
eventuais requisitos subjetivos especiais).
As duas primeiras dimensões da tipicidade penal
(formal-objetiva e material) espelham a distinção (hoje absolutamente
indiscutível no Direito penal) entre causação, desvaloração e
imputação do fato (aliás, a distinção entre causação e imputação
aparece de modo inequívoco no art. 13 do CP).
materialmente típico) cuida da causação (da relação de causa e efeito e
do princípio da legalidade). A doutrina penal clássica voltava-se somente
para essa dimensão. Esqueceu (quase que) por completo do aspecto da
desvaloração da conduta ou mesmo da atribuição (imputação) do fato ao
agente. Na dimensão material, ao contrário, temos que examinar as questões
relacionadas com a desvaloração da conduta e do resultado jurídico assim
como com a imputação (atribuição) do fato ao seu agente (para se descobrir
se o fato foi obra dele). Todo delito, destarte, possui duas dimensões. Nos
crimes dolosos ainda se requer uma terceira, que é a subjetiva (que
compreende o dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).
O conceito de tipicidade penal (sob o enfoque material e
constitucional) que estamos defendendo (e que compreende a tipicidade formal ou
objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva) aproxima-se
muito do conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni [02], cujo
enunciado mais elementar poderia ser descrito da seguinte maneira: o que está
permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por
outra. O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema
normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou
determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma
norma não pode estar proibido por outra.
Para o autor mencionado a tipicidade nos crimes dolosos é
complexa e divide-se em objetiva e subjetiva. A tipicidade objetiva é
composta de uma parte sistemática e outra conglobante. Da primeira fazem
parte a conduta, o resultado naturalístico (em alguns crimes), o nexo de
causalidade e a adequação típica do fato à letra da lei. Integram a
segunda (a) a lesividade e (b) a imputação objetiva.
Zaffaroni sublinha que o tipo penal (que é uma
construção dogmática) tem a missão de limitar o exercício do poder
punitivo, que não pode se transformar numa irracionalidade. A tipicidade
objetiva tem a função de retratar um fato criminoso, isto é, um conflito
penal (a conflitividade), que é uma das barreiras insuperáveis da
racionalidade do poder punitivo. Do tipo objetivo, então, fazem parte o tipo
sistemático (conduta, resultado, etc.) assim como o tipo conglobante. A
tipicidade conglobante é a sede da conflitividade. Logo, cuida ela da
lesividade assim como da imputação objetiva.
Para o autor citado, como se nota, os critérios de
imputação objetiva (criação ou incremento de riscos proibidos) fazem parte
do que ele chama de tipicidade conglobante. O crime doloso seria então
composto de tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Leia-se: de tipicidade
sistemática + tipicidade conglobante + dimensão subjetiva (dolo e outros
eventuais requisitos subjetivos).
Em nossa configuração, todos os delitos (dolosos ou
culposos) contam com uma dimensão formal-objetiva (fática/legal) e outra
material-normativa. Nos crimes dolosos ainda há a dimensão subjetiva.
Esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para
Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela
compreenderia a tipicidade sistemática + tipicidade conglobante.
Para nós, a tipicidade penal é composta da tipicidade
formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva.
O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante
(ofensividade + imputação objetiva) nós denominamos de tipicidade material,
que requer (de acordo com nossa concepção) três juízos valorativos
distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento
de riscos proibidos relevantes); 2º) juízo de desaprovação do resultado
jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico, que significa lesão ou perigo
concreto de lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do
resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou
incrementado – "nexo de imputação").
O resultado jurídico será desvalioso quando a ofensa for
(a) concreta ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra
espaço no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou seja,
dirigida a bens jurídicos de terceiros (nunca o sacrifício de bens
jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c)
grave ou significativa (relevante) e (d) intolerável.
A distinção entre nossa construção (teoria
constitucionalista do delito) e a de Zaffaroni (teoria da tipicidade
conglobante) reside na agregação de alguns detalhamentos na tipicidade
material.
Da obra de Zaffaroni podemos inferir mas não resultam
claros os três juízos distintos que compõem o lado material da tipicidade
(desvalor da conduta + desvalor do resultado jurídico + imputação objetiva
do resultado).
De qualquer maneira, louve-se a virtude de Zaffaroni de
insistir que a ofensividade (que ele chama de lesividade) faz parte do tipo
penal. A doutrina de Zaffaroni nesse sentido constitui a base da nossa teoria
constitucionalista do delito. A exigência imperiosa da ofensividade (não há
crime sem ofensa ao bem jurídico) não era retratada com clareza nas
anteriores construções da teoria do delito (causalista, neokantista,
finalista ou mesmo funcionalista).
De outro lado, tudo que Zaffaroni insere na chamada
tipicidade conglobante (o que está permitido ou fomentado ou determinado por
uma norma não pode estar proibido por outra) faz parte do primeiro juízo
valorativo da tipicidade material, ou seja, do juízo de desaprovação da
conduta (criadora ou incrementadora de riscos proibidos). Se existe uma norma
que permite, fomenta ou determina a conduta, não se pode dizer que essa
conduta tenha criado risco proibido. O que está permitido, fomentado ou
determinado por uma norma gera risco permitido, logo, não há que se falar em
desaprovação da conduta (ou em tipicidade penal).
Os critérios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni, em
suma, são relevantes para o juízo de aprovação (ou desaprovação) da
conduta. O que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não
pode ser proibido por outra, portanto, não constitui fato típico (ou um fato
materialmente típico).
NOTA
Rogério, Curso de direito penal-PG, 2ª ed., Rio de Janeiro: Impetus,
2002, p. 176. Mescla o autor critérios de tipicidade material com a tipicidade
conglobante de Zaffaroni. Tudo isso pode ser estudado separadamente.
Sobre o autor
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
GOMES, Luiz Flávio.
Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1048, 15 maio 2006.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8383>. Acesso em: 2 abr. 2011.
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