A moda pegou - Ricardo Coutinho comprando voto

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Compra de voto, a moda pegou!

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O prefeito de Joao Pessoa, Ricardo Coutinho, distribuindo presentes em troca de votos. A moda pegou...

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(Origem)

Ação é contra exigência de diploma na inscrição do exame da OAB

Fonte:

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23.10.2006 [21h21]

Ação civil pública do Ministério Público Federal na Bahia (MPF/BA) pede à Justiça Federal concessão de liminar (decisão provisória e urgente) para que se deixe de exigir diploma ou certidão de colação de grau em Direito para inscrição no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

A ação, distribuída à 11ª Vara Federal na última sexta-feira, 20 de outubro, foi proposta contra o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e sua respectiva seccional na Bahia, responsáveis pela realização do exame no estado. O MPF pede fixação de multa diária de dez mil reais em caso de descumprimento da decisão.

Para o procurador da República Sidney Madruga, a apresentação do diploma ou da certidão de colação de grau deve ser feita somente no momento da inscrição definitiva do aprovado como advogado.

Madruga explica que tanto o conselho quanto sua seccional na Bahia estavam desrespeitando o Estatuto da OAB – Lei nº. 8.906/94 – quando, com base no Provimento n.º 109/2005, editado pela OAB nacional, solicitavam aos bacharelandos que apresentassem o diploma no momento da inscrição no exame.

A exigência, segundo o procurador, cria obstáculos ao livre exercício da advocacia pelos bacharelandos em Direito. Por conta da irregularidade, vários estudantes impetraram mandados de segurança na Justiça Federal contestando as exigências do último edital do exame da OAB/BA (Edital 2006.2), cujas provas foram realizadas em 20 de agosto.

Número da ação para consulta processual: 2006.33.00.016483-9.
Gladys Pimentel
PR/BA

Original

A Filosofia do Direito em Kant

Fonte:

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Renato Vasconcelos Magalhães
juiz de Direito no Rio Grande do Norte

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I - INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa, de forma despretensiosa, contribuir no sentido de trazer à lume alguns tópicos da filosofia do Direito na obra de Immanuel Kant, fazendo com que o legado jusfilosófico deste "Copérnico" venha, de alguma forma, contribuir não só para o desenvolvimento da problemática jurídica enquanto questão essencialmente teórica, como também na aplicação do Direito enquanto realização do justo, entendido tal conceito na forma esboçada por ROBERTO AGUIAR (1).

Cumpre-nos, inicialmente, situar Kant dentro do panorama filosófico de sua época para que possamos ter uma visão contextualizada da importância de sua obra. Nascido em Koenisgberg, na Alemanha, em 22 de abril de 1724, e educado sob o espírito pietista que caracterizava o protestantismo alemão da época, em 1740 ingressa na Universidade de Koenigsberg, dedicando-se inicialmente a Teologia e posteriormente às Matemáticas, às Ciências Naturais e à Filosofia. Passado alguns anos, por volta de 1770, é nomeado para a cátedra de Matemática, na mesma Universidade, que mais tarde trocaria pela de Lógica e pela de Metafísica, lecionando durante 26 anos e falecendo em 12 de fevereiro de 1824.

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II - O DESENVOLVIMENTO FILOSÓFICO

O filósofo das três críticas, como mais tarde viria a ser conhecido, inspirou-se para a construção do seu sistema filosófico nas correntes que, até então, predominavam: o Racionalismo dogmático de DESCARTES, LEIBNIZ E ESPINOZA e o Empirismo cético de BACON, HUME E LOCKE. Os racionalistas acreditavam que a busca das verdades absolutas poderia (e deveria) ser feita sem a intervenção dos sentidos que, de certa forma, obstaculizavam o conhecimento e, por conseguinte, obscureciam a verdade. O conhecimento, para a doutrina racionalista, seria fruto de uma simples faculdade, a razão. ESPINOZA professava que "se encontrará a possibilidade de atingir as coisas particulares partindo do todo concreto, em que não haverá mais a dualidade de sujeito e objeto, pois no todo estes dois são idênticos" (2). Partindo deste raciocínio chegaríamos à conclusão que o todo na filosofia de LEIBNIZ corresponderia à figura de Deus que, através do seu conceito, unificaria as idéias e os seus objetos, o que dispensaria a causalidade entre as coisas e o conhecimento. Por outro lado, os empiristas creditavam todo o sucesso das suas investigações filosóficas à experiência. Quanto mais próximos dos sentidos e, logicamente, mais distantes da razão, mais seguro seria o conhecimento. Com os empiristas e, precisamente com BACON, não se colocaria mais o problema do conhecimento da "coisa em si", porque o intelecto somente conseguiria atingir, através da experiência, os fenômenos, aquilo que se perceberia sensorialmente. Daí o ceticismo desta corrente. Assim, para os empiristas, o conhecimento seria fruto de uma outra faculdade, a sensibilidade.

Durante a primeira parte de sua atividade filosófica, que alguns autores costumam dividir em quatro (3), Kant deixou-se levar pelo racionalismo dogmático tendo, mais tarde, sido desperto deste sono através do empirismo cético.

Ocorre que nenhuma destas correntes, se vistas isoladamente, responderia ao anseio filosófico de Kant. A primeira corrente, ao se ater somente à razão humana, não conseguiu criar uma teoria que explicasse a própria razão como elemento inconteste de todo o conhecimento, como assevera IRINEU STRENGER: "tecia uma rede metafísica e racional em torno do conhecimento de Deus, do mundo e da alma humana, sem ocorrer uma averiguação indagando com que direito confiava cegamente na pura razão humana em assuntos que sobrepassam todo os limites da
experiência possível" (4). Cria-se na razão como uma fé. A Segunda corrente, por seu turno, afirmava que todo o conhecimento partiria da experiência, contudo não formulava princípios seguros que embasassem sua teoria: tendo a matemática e a física verdades necessárias e universais e sendo os dados da experiência contigentes e particulares, essa necessidade e universalidade não derivaria da experiência, teriam uma outra fonte e qual seria esta? (5)

É exatamente neste ponto do seu desenvolvimento filosófico que Kant aparece com suas três Críticas, fazendo confluir as doutrinas filosóficas anteriores, procurando uma resposta ao problema que ora se colocava: como chegar ao conhecimento sem cair nas antípodas do racionalismo e do empirismo. A resposta vem com a Crítica da Razão Pura (1781), Crítica da Razão Prática (1788) e Crítica do Juízo (1790). Com estas três obras Kant procura tanto responder a uma filosofia especulativa, essencialmente teorética, quanto uma filosofia prática.

Superficialmente, já que nosso intuito não é precisamente esboçar a teoria filosófica de Kant, mas tão somente verificar a contribuição de seu pensamento para a filosofia do Direito, arriscamo-nos a comentar, em síntese apertada, que dentro do sistema kantiano a razão pura haveria de ser um conjunto de conceitos puros "a priori", deduzidos pela razão da experiência, enquanto que a razão prática deveria abranger os princípios puros do exercício da razão pura prática no campo da Moral e do Direito.

Assim, a doutrina do Direito encontra-se inserta na obra kantiana na efetivação da razão prática, que proporciona os princípios básicos de sustentação a uma metafísica dos costumes. Ao justificar esta metafísica Kant assevera: "se um sistema de conhecimento ´a priori´ por puros conceitos se chama metafísica, uma filosofia prática, que não tem por objeto a natureza, mas a liberdade do arbítrio, pressuporá e requererá uma metafísica dos costumes" (6)

Vista como uma síntese da sensibilidade e do entendimento o conhecimento em Kant corresponde a uma correlação entre o sujeito e o objeto. "Nessa relação os dados objetivos não são captados por nossa mente tais quais são (a coisa em si), mas configurados pelo modo com que a sensibilidade e o entendimento os apreendem. Assim, a coisa em si, o ´númeno´, o absoluto, é incognoscível. Só apreendemos o ser das coisas na medida em que se nos aparecem, isto é, enquanto fenômeno." (7). Não conhecemos a realidade essencial, apenas a manifestação enomenológica das coisas, adaptando-se estas à nossa faculdade e não o contrário (revolução corpernicana). A problemática do conhecimento em Kant é colocada de forma clara na obra de HABERMAS : "Com Kant, a tarefa prescutora das possibilidades do conhecimento delimitou o alcance da ciência - da crítica - fundando uma teoria do conhecimento imune às questões da compreensão do ser inscritas no indizível, indecifrável e ilimitado mundo metafísico. Desta forma a filosofia se presume um conhecimento antes do conhecimento, abrindo entre si e as ciências um domínio próprio do qual se vale para passar a exercer funções de dominação" (8). Veremos mais adiante que esta revolução copernicana opera-se com Kant principalmente na Ética. Cria-se, assim, um fosso intransponível entre a "coisa em si" e o fenômeno. Na palavras de CARLOS LOPES DE MATOS :"Dos fenômenos para uma realidade essencial há um passo que não podemos dar na hipótese do realismo mediato: esta realidade fica sendo incognoscível. Em conclusão, apenas as ciências tem valor. A metafísica teórica torna-se impossível, só se refazendo as verdade metafísicas por exigência da razão prática: o dever supõe a alma imortal, a liberdade e Deus" (9).

Esta ruptura laborada por Kant, colocando o ´ser´ como inatingível pelo pensamento humano, vem influenciar de forma explícita o pensamento jurídico de sua época, já que aquele permanece prisioneiro de suas próprias formas subjetivas de pensar, enquanto que o ´dever ser´ impõe-se à vontade humana. (10). Os filósofos do Direito após Kant passam a se posicionar ou segundo este, reduzindo o Direito a um mero ´dever ser´, sem relação com o ´ser´, como o fez brilhantemente KELSEN (11), ou buscando uma saída para a superação desta dicotomia, tentando deduzir o ´dever ser´ do ´ser´, já que para Kant isto seria impossível: "Para Kant, pois, o ´dever ser´ não pode ser deduzido do ´ser´, não se assenta na estrutura do fato, mas na racionalidade do Subjetivo" (12).

Somente com HUSSERL, através da fenomenologia jurídica, é que se vai superar a ruptura kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados, permitindo uma correspondência entre o ´ser´ e o ´dever ser´, ou mais precisamente, entre o ser e o pensar. O Ego, agora com HUSSERL, volta-se intencionalmente para os objetos individuais, colocando-os em parênteses e, podendo desta forma captar o eidos, a essência ideal do objeto. Esta tentativa de superação da dicotomia kantiana, através da fenomenologia de Husserl, repercute no pensamento jurídico, sobremaneira nos trabalhos do jurista alemão ADOLF REINACH (13), que publicou um livro no qual o Direito era tomado através de uma ótica fenomenológica. Resta, inconteste, que o pensamento kantiano além de originalmente ter contribuído para o desenvolvimento da filosofia do Direito, despertou entre juristas da época e posteriores efervescentes discussões jusfilosóficas tanto no sentido de depurar as suas teorias, quanto no intuito de superá-las.

Apesar de ter publicados trabalhos anteriores é somente como a CRITICA DA RAZÃO PURA que Kant revela os três pontos de sua investigação filosófica : Que posso conhecer? Que devo fazer? E o que me é permitido esperar? Para a esfera do trabalho a qual nos propusemos, a segunda pergunta é que assume forma relevante. Trata-se de investigar a possibilidade da existência de princípios ´a priori´ do agir humano. Entretanto, isto só é possível na medida que exista uma razão pura prática, isto é, se a razão pura, poder ser, independente de qualquer motivo, prática. Este estudo será o objeto da CRÍTICA DA RAZÃO PRÁTICA.

Antes, contudo, de partimos para A Critica da Razão Prática, seguindo o desenvolvimento lógico do pensamento kantiano analisemos, mesmo que superficialmente, a idéia contida na Crítica da Razão Pura.

Nesta obra toda investigação filosófica de Kant se volta para a correlação entre a objetividade da experiência possível e as condicionalidades ´a priori´ e constitutivas próprias do eu puro ou da consciência em geral. MIGUEL REALE, em artigo lapidar, na Revista Brasileira de Filosofia, pontua "É sabido que uma das contribuições fundamentais e decisivas de Kant consiste no reconhecimento da função ativa e constitutiva do espírito, enquanto dotado da faculdade de síntese ordenadora dos dados sensíveis, para a determinação da experiência e a constituição fenomênica dos objetos, pondo em correlação necessária a ´experiência possível´ com ´as condições lógicas de possibilidade´ inerentes ao sujeito cognoscente consideradas de maneira universal, isto é, não como individualidade empírica, mas como ´consciência em geral´". (14)

A teoria transcendental de Kant, que tem por objeto o conhecimento humano, constitui, na verdade, um método, que visa encontrar a possibilidade de juízos que venham revelar um conhecimento universal e que não seja tão somente um desdobramento do próprio conceito, isto é, do sujeito no predicado. Assim, pode-se afirmar que para Kant transcendente não é o que extrapola os limites da experiência possível, mas o que precede toda experiência, tornando possível o próprio conhecimento da experiência. "Si el conocimiento fuese transcendente, conoceria cosa externas; si fuese inmanente, sólo conocería ideas (lo que hay en mí). Mas el conocimiento es transcedental, es decir, conoce los fenómenos, las cosas en mí, lo que se me aparece como fenómeno" (15).

A Critica da Razão Pura foi escrita exatamente para determinar as possibilidades do conhecimento e os fundamentos de sua validade. Em Kant a metafísica ontológica é substituída pela metafísica transcendental que não se arroga mais no interesse de conhecer os objetos transcendentes, seu objetivo, com Kant, se encontra voltado agora para a estrutura do sujeito transcendental e, em última análise, as próprias formas e validades de se conhecer. Na obra em comento, Kant define os juízos ´a priori´ e ´a posteriori´, os juízos analíticos e sintéticos, que servirão de estrutura para o desenvolvimento de toda sua teoria.

O Juízo ´a priori´ constitui o conhecimento universal e necessário que não funda sua validade na experiência, como é o caso da matemática e da física. Já os juízos ´a posteriori´ têm na experiência o seu fundamento de validade.

Juízos analíticos são aqueles em que o atributo explicita o que já se encontra no sujeito (ex. os corpos são extensos, a esfera é redonda). Nestes casos o predicado já se encontrava contido no sujeito. Os juízo sintéticos, por sua vez, têm a particularidade do atributo acrescentar ao sujeito algo que anteriormente não lhe pertencia (ex. a mesa é de madeira, a cadeira é pesada). Há, ainda, as categorias ´a priori´ (espaço e tempo) com as quais o entendimento apreende e conhece as
coisas.

Nos juízos sintéticos ´a posteriori´ a experiência me ensina que os atributos convém ao sujeito, contudo tais atributos, em razão do seu próprio fundamento, não podem ser considerados necessários e universais. Já nos juízos sintéticos ´a priori´ o atributo acrescenta algo ao sujeito, mas de uma forma universal e necessária (16).

Ultrapassando a Crítica da Razão Pura Kant vai se ater na ação moral, a qual afirma que somente será possível se a razão pura for também prática, ou seja, se ela não depender de nenhum fator externo, a não ser sua própria força interna. Este é o objeto de análise da Crítica da Razão Prática que passa a ser estudada na segunda fase do desenvolvimento de sua filosofia e é precisamente na razão prática que vai se situar o nascedouro de toda concepção jurídica kantiana, desenvolvida ulteriormente na Metafísica dos Costumes.

Não se pode negar a influência de ROUSSEAU nesta fase do desenvolvimento filosófico de Kant, bem como a forte educação pietista que recebera enquanto jovem. Com Rousseau aprende que a dignidade do homem esta fundada na sua moralidade.

Como dantes afirmado, a revolução corpernicana realizada por Kant ocorreu sobremaneira na Ética. O desenvolvimento da filosofia moral desde SÓCRATES, que voltara os olhos para a práxis humana ao invés dos deuses (17), centralizava-se principalmente sobre o objeto enquanto Kant, revolucionariamente, passa a visualizar o assunto sobre o enfoque do sujeito. Coloca a moral em 1ª pessoa ocorrendo, assim, o processo de interiorização do "eu". A filosofia volta-se ao próprio conhecimento, colocando-o em cheque, questionando os fundamentos de validade do próprio pensar. A metafísica passa a ocupar-se do estudo do sujeito transcendental (filosofia transcendental).

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III - A FILOSOFIA JURÍDICA

A filosofia jurídica kantiana propriamente dita teve seu início na Crítica da Razão prática mas é principalmente no Metafísica dos Costumes (18) que Kant aprofunda o seu estudo jusfilosófico . Nesta obra o filósofo alemão retoma alguma conceitos já discutidos na Crítica da Razão Prática e os aprofunda. Suas principais preocupações e, por conseguinte, contribuições, são o desenvolvimento paralelo dos conceitos de Direito e moral, delimitando seus campos e traçando suas características fundamentais e a idéia da coação como nota essencial do Direito.

Kant observa na primeira parte da Metafísica dos Costumes que existe uma dupla legislação atuando sobre o homem, enquanto consciente de sua própria existência e liberdade: uma legislação interna e uma legislação externa. A primeira diz respeito à moral (ética no sentido estrito), obedecendo à lei do dever, de foro íntimo, enquanto a segunda revela-nos o Direito, com leis que visão a regulação das ações externas.

O paralelo entre moral e Direito norteia toda a obra jurídica deste autor, tendo a liberdade como ponto nodal e pano de fundo desta relação. Kant observa que o verdadeiro critério diferenciador entre moral e direito é a razão pela qual a legislação é obedecida. Afirma que a vontade jurídica é heterônima, posto que condicionada por fatores externos de exigência da mesma, enquanto que a vontade moral é autônoma, já que o móbil desta é o dever pelo dever.

Desta forma a mera concordância com a norma, independente do móbil, encontra-se no plano jurídico da legalidade, enquanto que para o plano ético exige uma concordância com valores internos independente de inclinações. RAYMOND VANCOURT, comentando a moral dentro da visão kantiana, expõe: "Pode acontecer, de fato, que as nossas ações estejam materialmente conformes com o dever, mas que nós a façamos por interesse ou inclinação: é o que se passa com o comerciante que vende ao preço justo para manter a sua clientela, ou com o homem que ajuda o seu próximo unicamente por simpatia. Comportando-se desse modo eles permanecem no plano da legalidade. Esta exige apenas que se atue de acordo com a lei, pouco importando as intenções. A moralidade exige mais: que eu me conforme com e espírito e a letra da lei, que eu me conforme a isso por respeito por ela" (19).

Resta-nos a pergunta; por que se age por dever(moral) e conforme o dever (jurídica) e não de forma diversa? A Metafísica dos Costumes tem por objeto o estudo dos princípios "a priori" da conduta humana. Compreender as condições que estão submetidas o homem, libertas de toda mistura empírica e, dentro destas condições, a vontade, na concepção kantiana, a qual ocupa papel de destaque em sua filosofia, torna-se constituidora da ética. A vontade, para Kant, constitui a própria razão pura prática e sendo ela a mola propulsora da ética, seus princípios são erigidos à categoria do universal. Em outras palavras, a moral que estava centrada no individual e subjetivo agora com a razão torna-se universal e objetiva. Contudo, como assevera JOAQUIM SALGADO, esta ética para ser universal não pode ter a sua vontade dependente de uma matéria, precisa ser desprovida de conteúdo: "O ato moral tem de nascer da própria vontade que, concebida como desprovida de conteúdo e não se determinando por nada do exterior, mas por si mesma é vontade pura. Por isso ela mesma cria a lei a que se submete, a qual não é dada de fora por algum objeto ainda que esse seja concebido como bem supremo". (20)

Assim, os princípios desta moral partem do próprio sujeito, sem contudo poder ser considerada subjetiva, já que não são ditados pela sensibilidade, tratam-se de conceitos derivados da vontade pura ou "a priori" da razão. Ao agir sobre tal ordem o homem cria princípios universais que devem ser seguidos por todos. Agindo eticamente o homem não age por si próprio mas por toda a humanidade. Introduz, portanto, a existência do dever como uma forma "a priori" da razão, que traduz-se no imperativo categórico traduzido por ele nos seguintes termos: "obra conforme a una máxima tal, que a la vez pueda servir de Ley universal" (21).

Concluímos, assim, que a moral (ética no sentido estrito) kantiana é visualizada sob uma ótica puramente formal, sem prescrição de nenhum conteúdo. O dever moral é formal (dever por dever), agindo-se apenas por respeito ao dever.

Por seu turno, diferentemente da legislação moral que tem como princípio fundamental o imperativo categórico (22), enquanto postulado da razão pura prática, a norma jurídica tem como regra um dever exterior, império de uma autoridade investida de poder coativo.

Não podemos esquecer que para Kant tanto o Direito quanto a moral têm a sua estrutura de justificação na liberdade (23) e que a diferença entre um e outro reside no fato de que na moral a força coativa é interna e oriunda da própria razão pura prática enquanto que no Direito é externa e visa a garantia da liberdade do outro.

Ainda respondendo a indagação anterior, Kant afirma que o dever se assenta no princípio da liberdade, sem a qual aquele não seria possível. Aduz, ainda, que o dever constitui uma vinculação humana à lei. Entrementes, age-se de acordo com a lei moral, respeitando-a, somente quando esta é fruto da própria vontade e produto da vontade pura ou da razão pura prática. Para Kant dever moral e dever jurídico não se diferenciam pela substância. Para a ação moral o homem age por dever e para o Direito conforme o dever e para ambos os casos o dever só é cumprido porque derivada da vontade como razão pura prática, sob o imperativo categórico da razão.

Retomando a doutrina do jurista alemão THOMASIUS, Kant assevera o caráter coativo do Direito e toma este como sua nota característica. Diferente de seus antecessores coloca a coação como nota essencial do Direito, trazendo-a para dentro do Direito. Por isso Kant fala mesmo de coação e não de coercibilidade. Não seria mais a faculdade de coagir quando alguém estivesse agindo contrário ao Direito, mas que em toda estrutura do Direito a coação estaria inerente, como uma malha intrínseca permeando toda a ação humana que se projetasse para o exterior, já que o Direito só cuidaria das ações exteriorizadas, projetadas para fora do ser humano (ao contrário da moral). Mais tarde se afirmaria que o Direito não cuida tão somente daquilo que se exteriorizaria, mas levaria em conta o próprio mundo da intenção. (24)

A pergunta que se coloca agora é como a coação entraria como nota característica do Direito se o conceito de liberdade encontra-se subjacente à idéia de Direito. Kant pontua que a minha ação será justa se puder conviver com a liberdade do outro, segundo leis universais e, contrario sensu, será injusta a ação do outro que me impeça de agir desta maneira. Cria, assim, o imperativo categórico do Direito como decorrência lógica do imperativo categórico da moral: "Age externamente de tal modo que o livre uso do teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal".

Destarte, tudo aquilo que exerce coação à minha ação justa constitui um obstáculo à liberdade, necessitando, assim, de uma coação contrária e justa. Demonstra-se o próprio caráter ético da coação dentro do Direito. "Além disso, a coação que o outro me exerce, contrária à minha ação justa, é um obstáculo à liberdade. O obstáculos ao obstáculo à liberdade é justo, porquanto concorda com a liberdade segundo leis universais. Assim, a coação é conforme ao Direito, ou seja, Direito e faculdade de coagir significam a mesma coisa" (25). Compatibiliza, por conseguinte, a idéia de coação e liberdade, como sendo aquela não antagônica mas necessária mesma a idéia desta.

Na busca do conceito de Direito Kant afirma a impossibilidade de encontrá-lo pela via empírica, apenas com a observação do direito positivo. Para ele o grande erro dos juristas de até então foi a procura do conceito na manifestação do Direito, enquanto legislação positiva, quando deveriam ter ido atrás daquilo que era essencial. A procura deveria ser feita nos princípios "a priori" da razão pura prática. Para Kant são três os elementos que compõe o conceito de Direito: "em primeiro lugar, este conceito diz respeito somente à relação externa e, certamente, prática de uma pessoa com outra, na medida em que suas ações, como fatos, possam influenciar-se reciprocamente; em segundo lugar, o conceito do Direito não significa a relação do arbítrio como o desejo de outrem, portanto com a mera necessidade (bedürfnis), como nas ações benéficas ou cruéis, mas tão só com o arbítrio do outro; em terceiro lugar, nesta relação recíproca do arbítrio, ao fim de que cada qual se propõe com o objeto que quer, mas apenas pergunta-se pela forma na relação do arbítrio de ambas as partes, na medida que se considera unicamente como livre e se, com isso, ação de um poder conciliar-se com a liberdade do outro segundo uma lei universal". (26)

Acentua-se o caráter tipicamente formal do Direito para Kant, independente de conteúdo, prescrevendo um complexo de condições através de uma liberdade formal de arbítrios, para uma possível coexistência destes próprios arbítrios.

Assevera, por fim, o seu o conceito de Direito: "O conjunto de condições sob as quais o arbítrio de cada um pode conciliar-se com o arbítrio dos demais segundo uma lei universal da liberdade" e deste extrai o seu princípio universal: "Uma ação é conforme ao Direito quando permite, ou cuja máxima permite, à liberdade do arbítrio de cada um coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal" (27)

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IV - CONCLUSÃO

Dentro daquilo que inicialmente foi proposto, ou seja, trazer à baila alguns pontos da filosofia Kantiana e a sua influência para o Direito, eram estas as considerações a fazer, reconhecendo que, complexo e extenso, o tema é fonte inesgotável para todos os estudiosos da Filosofia e do Direito, uma vez que a influência deste filósofo germânico para a história do pensamento humano foi imensa. Suas idéias foram decisivas no surgimento do idealismo alemão. A releitura de sua obra feita pelos neokantianos, a inspiração a movimentos filosóficos como a fenomenologia e o existencialismo já atestariam o tamanho da reviravolta que causaria este filósofo no desenvolvimento da filosofia moderna.

Ademais, sua contribuição para a Doutrina do Direito foi incomensurável. Aprofundou e sistematizou a teoria de Thomasius, descrevendo um paralelo entre moral e Direito. Introduziu no conceito de Direito a idéia de coação, tomando esta como nota característica daquele. Sem mencionar que o conceito de liberdade e justiça não podem ser hoje estudados sem se ter como norte a obra deste pensador.

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NOTAS

1. Aguiar, Roberto A R. de. O que é Justiça - Uma abordagem dialética. São Paulo. Ed. Alfa-Ômega, 1982, p. 27


2. Matos, Carlos Lopes de. Vista Geral da Filosofia Moderna -Revista Brasileira de Filosofia, vol XXXII, pag. 408.


3. Como observa IRINEU STRENGER a atividade filosófica de Kant divide-se em quatro grandes períodos: O primeiro vai até 1760 e nesta época Kant ainda é racionalista e dogmático. Sua filosofia se desenvolve dentro dos limites traçados por LEIBNIZ-WOLF, atraindo-o, nesta época, as ciências naturais mais que a metafísica pura. O segundo período vai de 1760 a 1769, é o empirismo-cético. Neste período sua maior preocupação é a crítica ao racionalismo, analisando o valor da lógica pura e chegando à conclusão que esta nunca dará ao conhecimento resposta que se espera. Afirma, ainda neste período, após as leituras de HUME, ter despertado do sono dogmático, que a razão jamais poderá descobrir o porquê da causalidade na natureza e o que se possa saber a respeito, deve ser obtido na experiência. O terceiro período, que vai de 1770 até 1780 é um período de transição, em que aprofunda seu pensamento crítico. O quarto último período é o criticista com a publicação de seus grandes livros, que vai de 1781 até a sua morte (Strenger, Irineu. Temas de Formação Filosófica. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 1986. P. 48-9)


4. strenger, Irineu, p.47


5. Vancourt, Raymond. Kant. Lisboa, Ed. Edições 70. P. 19.


6. Kant, Imannuel. Crítica da Razão Pura. Lisboa. Ed. Calouste GulbeKian, 1985, p. 87


7. Leite, Flamarion Tavares. O Conceito de Direito em Kant. São Paulo. Ed. Cone., p. 30


8. Habermas, Jürgen. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Apud Chueri, Vera Karan de. Filosofia do Direito e Modernidade. Ed. JM. 1995, p. 15-16.


9. Cf. Mattos, Carlos Lopes de, cit., p. 408


10. A vontade aparece na obra Kantiana desempenhando um papel fundamental. Ela é a própria razão pura prática, podendo a liberdade ser explicitada a partir do conceito de vontade. Ela é, por conseguinte, ´a faculdade de desejar não em relação à ação como arbítrio (Willkür) -, mas em relação ao fundamento de determinação do arbítrio´ (Op. Cit, p. 47).


11. "Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma" ( Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo. 1997, Trad. João Batista Machado. Ed. Martins Fontes, p. 215)


12. Salgado, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant-Seu Fundamento na Liberdade e na Igualdade. Minas Gerais. 1986. Ed. EDH- UFMG, p. 175.


13. Sustenta REINACH que o conhecimento jurídico se processa exatamente como se propõe na gnosiologia husserliana: o pensamento está intencionalmente voltado às vivências determinadas do mundo jurídico (são as experiências do Direito Positivo ou as situações jurídicas concretas; pondo entre parêntesis, desconectando esta realidade empírica do Direito, capta a inteligência o Eidos jurídico, os conceitos jurídicos, que são estruturas ontológicas imanentes e ´a priori´, condicionantes da experiência particular" (Mendoça, Jacy de Souza. Problemática Jurídico Filosófica Atual. Revista Brasileira de Filosofia. Vol. XXI, fasc. 81, p. 53.


14. Reale, Miguel. Meditações Sobre a Experiência Ética. Revista Brasileira de Filosofia. Vol XVII, faz. 68, out-dez/67,p. 382.


15. Martínez Paz, E. Influência de Kant sobre a Filosofia jurídica contemporânea -Córdoba, 1925


16. O que há de necessário e universal no conhecimento é oriundo de sua própria razão, de suas estruturas intrínsecas, que são as condições ´a priori´ transcendentais procuradas por Kant.


17. . "Sócrates realiza também a passagem do ´logos´ mítico das narrações cosmogônicas, teogônicas e heróicas, que constituem modelos indiscutíveis de comportamentos na esfera da práxis, para o de ´logos´ epistêmico, como discurso que demonstra por meio dos fatos ou da razão, de modo reflexivo ou crítico". Cf. Joaquim, Carlos Salgado. Cit. P. 148


18. que divide-se em duas partes: A Doutrina do Direito e a Doutrina da Virtude


19. Cf. Vancourt, Raymond. Cit. p. 33. Kant foi acusado por alguns filósofos de sua época de excesso de rigorismo, como foi o caso SCHILLER.


20. Cf. Salgado, Joaquim Carlos. Cit. p. 159


21. Juntamente com este imperativo categórico Kant nos oferece mais outras duas formas: "Obra de tal manera, que la persona humana, ni en ti, ni en otras, sea tomada nunca como un simple medio, sino como fin" e ainda " Obra de tal manera, que tu voluntad sea fuente de legislación universal"


22. "Age como se a máxima de tua ação se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza"


23. "Justa é somente a ação, sob cuja a máxima a liberdade de arbítrio de cada um pode coexistir com a liberdade de todos. A liberdade é a condição de toda vida moral e, portanto, também do direito. Nenhum direito e nenhum dever tem sua origem noutra coisa senão na liberdade: von der alle morallische Gesetze, mithin alle Recht, sowohl als Pflichten ausgehen". Cf. Salgado, Joaquim Carlos. Cit p. 253.


24. "Por outro lado se é certo que o Direito só aprecia ação enquanto projetada no plano social, não é menos certo que o jurista deve apreciar o mundo das intenções. O foro íntimo é de suma importância na Ciência Jurídica" Reale, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo, Ed. Saraiva. 10ª edição. 1983, p. 55.


25. Kant, Imannuel. Princípios Metafísicos da Doutrina do Direito. Apud, Leite, Flamarion Tavares. Cit. p. 37


26. Kant. Imannuel. Princípios Metafísicos da Doutrina do Direito. P. 336, Apud Op. Cit p. 68-69.


27. Cf. Leite, Flamarion Tavares. Cit. p. 70.

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BIBLIOGRAFIA

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Eleições na Paraíba

Fonte:


Candidato ao governo pode mencionar apoio de Lula

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O candidato ao governo da Paraíba pelo PMDB, José Maranhão, pode mencionar o apoio do presidente Luiz Inácio Lula da Silva à sua candidatura. A decisão, unânime, é do Plenário do Tribunal Superior Eleitoral, que negou pedido da coligação tucana no estado.

Os tucanos argumentaram que José Maranhão fez propaganda eleitoral em favor de Lula quando afirmou, no dia 9, em cadeia estadual de televisão, que contava com a parceria do presidente para ações de desenvolvimento no estado.

De acordo com a coligação tucana, José Maranhão disse que, num possível governo, iria promover, em parceria com o governo Lula, “exploração de petróleo em Souza e na bacia litorânea” e que também implantariam “usinas de biodiesel”.

Para o relator, ministro Ari Pargendler, a parceria citada funcionava mais como uso do prestígio do presidente em benefício do próprio candidato a governador da Paraíba, e não o contrário, como sugeria a ação da coligação adversária.

RP 1.254

Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2006

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Dever de cuidar

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Ibama é condenado por acidente causado por queda de árvore

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O Ibama foi condenado a pagar R$ 200 mil de indenização por danos morais para uma mulher que perdeu o marido e o filho por causa do desabamento de uma árvore no Parque Ecológico do Córrego Grande, em Florianópolis. A decisão é do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e dela ainda cabe recurso.

O acidente aconteceu em 1999 e a ação foi ajuizada em 2000. O marido, professor universitário com 36 anos de idade, e o filho de três anos visitavam o parque para assistirem a apresentação do Boi-de-Mamão, festa folclórica de Florianópolis. O pai corria com a criança nos braços quando um eucalipto, por causa de um vendaval, caiu em cima deles.

O Instituto Nacional de Meteorologia registrou que, naquele dia, ocorreu na capital catarinense ventos de até 111,2 km/h. Além disso, a árvore quebrou exatamente no local onde se verificou uma infestação por cupins.

Depois de a 4ª Vara Federal de Florianópolis ter determinando o pagamento de indenização, o Ibama recorreu ao TRF. Para o instituto, a queda ocorreu por causa de um fenômeno da natureza, de ocorrência rara e forte o suficiente para causar a queda de árvores.

Para o relator do processo no tribunal, desembargador Edgar Lippmann Júnior, ficou caracterizada a culpa do Ibama, pois o problema deveria ter sido detectado antes de permitir o acesso ao parque ou, pelo menos, em casos de ventanias como a que ocorreu, que houvesse um sistema de alarme para deslocar os visitantes para um lugar seguro.

O Ibama foi condenado ainda ao pagamento de indenização por danos materiais, correspondente à metade dos rendimentos do marido em setembro de 1999, desde a data da morte até o trânsito em julgado da decisão (quando não for mais possível recorrer). Depois dessa data, o Ibama deverá pagar mensalmente à viúva metade do salário do marido em setembro de 1999 até setembro de 2023, quando o marido completaria 65 anos, expectativa de vida média do brasileiro, segundo a jurisprudência.

Processo: 2000.72.00.006556-6/SC

Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2006

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Presunção de inocência

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Gravidade do delito não justifica pedido de prisão

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Em razão da presunção de inocência, a gravidade de delito, por si só, não justifica prisão. O entendimento é da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. A Turma concedeu Habeas Corpus para os empresários Marcos Roberto de Medeiros e Orlando Antônio Dadalt, acusados de formação de quadrilha e adulteração de combustível.

Para os ministros, a necessidade da decretação ou da manutenção da prisão cautelar deve, obrigatoriamente, ser demonstrada com fundamentos objetivos e elementos concretos contidos no processo.

“A gravidade em abstrato do delito e a mera alusão à Lei 9.034/95 [Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas], dissociadas de quaisquer outros elementos concretos e individualizados, não têm, de per si, o condão de justificar a custódia cautelar”, observou a ministra Laurita Vaz, relatora do pedido de Habeas Corpus.

Depois que foi decretada a prisão, os dois entraram na Justiça com o pedido de revogação. Alegaram que faltaram fundamentos legais para justificar a custódia, como determina o artigo 312 do Código de Processo Penal.

O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a prisão dos dois. Nos recurso ao STJ, as defesas reafirmaram a ilegalidade das prisões.

A 5ª Turma acolheu os argumentos. “Ao indeferir o pedido de liberdade provisória e, concomitantemente, decretar a prisão preventiva do acusado, (o juiz) não elencou qualquer fato concreto apto a justificar a custódia excepcional (...), mas tão-somente se apoiou em juízos de mera probabilidade e na gravidade do delito”, explicou.

A relatora lembrou que argumentos abstratos, desprovidos de qualquer suporte fático, não podem respaldar a prisão provisória.

HC 60.789 e HC 60.790

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2006

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Aviso prévio

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Bancário não pode ser demitido por dar cheque sem fundo

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Se não for advertido antes, bancário não pode ser demitido por passar cheques sem fundo. O entendimento é a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A Turma confirmou a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, que considerou não haver motivo justo para a demissão de um empregado do HSBC Bank Brasil, dispensado pela emissão de cheques sem fundo.

O empregado foi contratado pelo banco em julho de 1994, como técnico de agência de caixa, com salário de R$ 836. No dia 6 de junho de 2001, enquanto ainda trabalhava na empresa, ajuizou reclamação trabalhista pedindo pagamento de horas extras e diferenças de salário por ocupar dupla função.

No dia 26 de junho de 2001, o bancário complementou a reclamação alegando que a empresa, após tomar ciência do ajuizamento da ação trabalhista, passou a pressioná-lo, tratando-o com rigor excessivo, dando causa à rescisão indireta do contrato de trabalho.

Em contestação, o banco afirmou que a dispensa se deu por justa causa, no dia 13 de junho, porque o empregado emitiu, em curto prazo de tempo, quatro cheques sem fundo. Disse que a rescisão observou o estabelecido no artigo 518 da CLT, que considera justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, “a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis”.

De acordo com o banco, o empregado se recusou a assinar a comunicação de dispensa, e por isso foram chamadas duas testemunhas para atestar a recusa. O banco alegou, ainda, que o empregado, ao ajuizar a reclamação trabalhista, agiu ciente de que seria demitido, porém “preferiu esconder o fato da justiça”, mascarando uma rescisão indireta do contrato de trabalho.

A primeira instância considerou justa a causa da rescisão. Fundamentou o voto no sentido de que a emissão contumaz de cheques sem fundo era motivo suficientemente grave para sustentar a demissão. Em contrapartida, condenou o Banco ao pagamento das horas extras. As duas partes recorreram. O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região mudou o entendimento.

Os juízes esclareceram que, conforme as regras do próprio banco, o empregado deve ser advertido por escrito sempre que cometer faltas no exercício da função, mas o HSBC desobedeceu as próprias regras. Por isso, o TRT reformou a decisão, transformando a demissão em dispensa imotivada, com o pagamento de todas as verbas rescisórias, como FGTS e aviso prévio, além das horas extras.

O banco recorreu ao TST. O relator do processo, ministro João Oreste Dalazen, não conheceu do recurso. O ministro entendeu que o HSBC pretendia, com o recurso, que o Tribunal analisasse fatos e provas, o que é vedado na atual fase recursal, conforme entendimento predominante do TST, previsto na Súmula 126.

RR-318/2001-124-15-00.6

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2006

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Prova legal

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Gravação feita por vítima sustenta punição a auditor

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A gravação de conversa feita por um dos interlocutores é considerada como prova lícita, não configura crime de interceptação telefônica e serve como suporte para o oferecimento da denúncia. Com este entendimento, firmado tanto no Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, a 5ª Turma do STJ, rejeitou recurso do ex-auditor fiscal de tributos do estado de Rondônia, Oscar Pereira Leite Júnior, para ser reintegrado ao cargo. O auditor pretendia desconstituir o ato administrativo que determinou sua demissão.

O auditor foi preso em flagrante do ex-auditor, por ter exigido e recebido de um comerciante o valor de R$ 5 mil sob a promessa de reduzir uma multa no valor de R$ 22 mil. Instaurado o processo discioplinar, Leite Junior foi demitido e ficou impedido de assumir cargo público pelo prazo de cinco anos, por infringência aos artigos 170, IV e XI, da Lei Complementar Estadual 68/92.

No recurso, o auditor sustentou a nulidade do processo administrativo, que, segundo ele, foi baseado em provas ilícitas, como a gravação e escuta telefônica clandestina e violação dos dados cadastrais telefônicos.

O estado de Rondônia contestou. Alegou que a pena de demissão foi corretamente aplicada, “pois tanto o ilícito penal quanto o administrativo se deram quando o impetrante solicitou quantia em dinheiro da vítima para que a autuação fiscal (...) se efetivasse em valor inferior ao devido”.

Para o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, não há nulidades no ato do estado O ministro destacou que é firme o entendimento, tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no STJ, de que a gravação de conversa feita por um dos interlocutores é considerada como prova lícita, não configura crime de interceptação telefônica e serve como suporte para o oferecimento da denúncia.

“No caso dos autos, a gravação reputada clandestina foi realizada pela própria vítima, no momento em que era negociado o valor da propina requerida pelo recorrente para reduzir o valor de multa fiscal, de modo que não há ilicitude de tal prova”, disse.

RMS 19.785

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2006

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RDD e regime de segurança máxima

Fonte:


RDD e regime de segurança máxima

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Damásio E. de Jesus



advogado em São Paulo, autor de diversas obras, presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

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A LEP e o isolamento do preso

A grave e preocupante questão da disciplina do preso que se encontra recolhido em algum estabelecimento penal de segurança máxima (fechado) ou média (semi-aberto) já se encontrava (e se encontra) devidamente regulada na Lei de Execução Penal (LEP - Lei 7.210/1984), especialmente nos artigos 53, IV, 54 e 58. Uma das mais severas sanções previstas nesta lei consiste no "isolamento do preso na própria cela". Cuida-se de conseqüência penal a ser imposta pelo diretor do presídio, em ato motivado, por prazo não superior a 30 (trinta) dias. Esse conjunto de dispositivos legais que acaba de ser enumerado já era (e é) mais do que suficiente para manter a devida disciplina e a ordem dentro dos estabelecimentos penais.

Parece muito evidente a razoabilidade e superioridade técnica e garantista da LEP em relação ao famigerado RDD e, agora, ao RMAX (regime de segurança máxima, que estaria na iminência de ser aprovado pelo Congresso Nacional). Quando a LEP foi redigida (1984) ainda não se falava em "Direito penal do inimigo", que é uma idéia difundida mais recentemente na América Latina (estamos nos referindo à doutrina de Jakobs, Derecho penal del enemigo, Madrid: Thonson-Civitas, 2003, obra que tem como co-autor Cancio Meliá). Todo endurecimento penal ofensivo à dignidade humana, para além de constituir expressão desse modelo de "direito" penal, enquadra-se no movimento punitivista simbólico e emergencial, desenvolvido desde os anos 80, sobretudo na Itália (para combater - inicialmente - as organizações mafiosas).

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(In) constitucionalidade do RDD

Três são as hipóteses de RDD previstas na LEP (art. 52 e ss.). A primeira está prevista no caput do art. 52, que diz o seguinte: "A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado".

As características de RDD são: "I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol."

Essa hipótese de RDD seria, em princípio, constitucional, até porque conta com certa correspondência com o isolamento já previsto na LEP, que decorre de um comportamento concreto do agente. Falamos em princípio (constitucional) pelo seguinte: se o juiz não fixar o prazo de duração do RDD de forma razoável, respeitado o limite original da LEP de trinta dias, parece não haver dúvida que estamos diante de uma medida desumana, torturante e cruel (logo, inconstitucional). Fundamental é verificar a gravidade da infração cometida dentro do presídio. Se o agente está preso só se pode falar em sanção disciplinar por algo que tenha concretamente praticado dentro do estabelecimento penal. Nem o tempo de duração nem as condições de execução
do RDD podem violar a dignidade humana. O RDD, na hipótese que estamos analisando, constitui conseqüência de um comportamento do agente. Funda-se, como se vê, no chamado Direito penal do fato. De qualquer modo, ainda que se admita essa hipótese de RDD como constitucional, sua aplicação prática (duração, modo de execução, ondições de execução etc.) não pode ser inconstitucional.

Diferentes são as situações contempladas nos §§ 1º e 2º do art. 52, que se fundam em suposições ou suspeitas (ainda que fundadas), de que se trata de agente perigoso ou de que o agente participe de organização criminosa. Nenhum ser humano pode sofrer tanta aflição por suspeitas. Viola o princípio da presunção de inocência agravar as condições de cumprimento de uma pena em razão de suposições ou suspeitas. E se o agente efetivamente integra alguma organização criminosa, por isso irá responder em processo próprio. Aplicar-lhe mais uma sanção pelo mesmo fato significa bis in idem (dupla sanção ao mesmo fato).

Pela gravidade do RDD e pelo nível de constrangimento que ele implica ao bem jurídico liberdade, somente provas inequívocas relacionadas com um fato concreto praticado dentro do presídio é que poderiam permitir a sua aplicação.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Habeas Corpus n. 978.305.3/0-00, julgou inconstitucional o RDD, considerando que se trata de "uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF), cruel (art. 5º, XLVII, da CF), o que ofende a dignidade humana (art.1º, III, da CF)". De fato, o RDD só não seria inconstitucional se respeitasse o prazo de trinta dias e se sua execução resguardasse a segurança interna e externa, mas sem afetar desarrazoadamente a essência da dignidade humana.

O Estado constitucional, democrático e garantista de Direito é o que procura o equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais da liberdade do ser humano. O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao referido modelo de Estado.

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PLS 179/05 e o Regime de Segurança Máxima

O desequilíbrio que acaba de ser apontado está mais do que evidente no PLS de n. 179/05, que faz parte do chamado "pacote antiviolência" aprovado no Senado, no dia 17 de maio de 2006, logo após a primeira onda de ataques do PCC. Agrega-se ao art. 52 um novo dispositivo legal, que prevê o regime de segurança máxima "ao preso provisório ou condenado sobre o qual recaírem fundados indícios de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa". Seu objetivo é impedir "ligações" (sic) do preso com organizações criminosas (até hoje não definidas no nosso ordenamento jurídico), tendo duração máxima de 720 dias, sem prejuízo da repetição ou prorrogação.

O plus que se pretende agregar ao falido sistema prisional brasileiro consiste em transformá-lo em máquina de fabricar loucos. Nossos presídios já fabricam organizações criminosas (PCC, CV etc., todas nascidas dentro deles). Agora querem que deles saiam alguns loucos.

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Falência do sistema prisional

O colapso do sistema carcerário brasileiro que, por paradoxal e incrível que pareça, vem sendo denunciado inclusive pelo PCC, é absolutamente inegável. Lamenta-se que esse discurso incensurável seja acompanhado de violência e mortes desnecessárias. O Estado (e a sociedade civil também) sempre foi negligente com esse assunto. As agências de segurança do Estado de São Paulo acreditaram, equivocadamente, que a construção de presídios seria a solução para o problema da violência. A violência não diminuiu e dentro deles nasceram as "organizações criminosas" brasileiras, que facilmente corrompem seus agentes, extremamente mal remunerados. Contamos hoje (setembro de 2006) com 1.006 estabelecimentos penais e cerca de 365.000 presos. Faltam 90.000 vagas e existem mais de 200.000 mandados de prisão para serem cumpridos. O sistema prisional brasileiro, pelo que retrata de violência, crueldade e desumanidade, converteu-se numa tragédia nacional (e mundial), que ainda gerará muito sofrimento inútil (e, seguramente, novas organizações criminosas).

Ninguém mais se ilude com a idéia de ressocialização do preso, que naufragou desde os anos sessenta do século XX. Mas pelo menos se espera que o sistema prisional não o dessocialize (não o piore). Hoje, nos nossos presídios, ele não tem aprendido outra coisa que não seja modernas técnicas para se converter num novo "soldado" das facções criminosas. Enquanto esse problema não for encarado (por todos) como questão de sobrevivência do Estado e da sociedade, nada se pode esperar, senão mortes e sofrimentos inúteis.

Antes da era comunicacional e da revolução informacional, os presos achavam-se amontoados nos presídios e ficavam totalmente segregados. Deles não tínhamos nenhuma notícia, salvo quando eram assassinados pelo próprio Estado ou em rebeliões causadas por facções adversárias. O navio deles (dos pobres, excluídos, presos, prostitutas etc.) não era o nosso. Hoje tudo mudou! O navio é único! Os presos (vagabundos, prostitutas, ladrões de baixa categoria, pequenos traficantes etc.) continuam sendo mandados para o porão, mas agora eles possuem o controle do casco do navio. Os furos que vão provocando, com uma morte aqui e outra bomba ali, estão afundando o navio chamado "Brasil" que, tanto interna como externamente, já apresenta sinais inequívocos de esgotamento (físico, moral, cultural etc.).

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Imposto prorrogado

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STF confirma constitucionalidade de normas sobre CPMF

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A norma que prorrogou a cobrança de ICMS, em 2002, é constitucional. O entendimento, unânime, é do Plenário do Supremo Tribunal Federal que rejeitou os embargos de declaração na Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo PSL.

O partido alegou a inconstitucionalidade formal do artigo 3º da Emenda Constitucional 37/2002, que acrescentou os artigos 84 e 85 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Esses artigos que regulamentam a validade, a cobrança, os percentuais e a destinação da CPMF, teriam sido aprovados em desacordo com o artigo 60, parágrafo 2º da Constituição Federal. O dispositivo da CF prevê a discussão e votação em dois turnos, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal.

No entanto, segundo o PSL, o Senado modificou o texto preliminarmente aprovado na Câmara e ali não retornou antes de sua promulgação. Por isso, a norma conta, de acordo com o PSL, o vício no devido processo legislativo. Alegavam ainda ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal, que prevê que as contribuições sociais só poderão ser exigidas após 90 dias da publicação da lei que as instituiu ou modificou.

A relatora, ministra Ellen Gracie, entendeu que a emenda determinou a simples prorrogação da CPMF, “não importando instituição ou modificação da contribuição social, não havendo, por isso, necessidade do prazo de 90 dias após a publicação da lei.”

A ministra reafirmou que não é aplicável o parágrafo 6º, do artigo 195 da Constituição, pois “a Emenda Constitucional 37, implementou, sem solução de continuidade, uma mera prorrogação da cobrança do CPMF, não tendo havido nem instituição nem modificação do tributo”.

ADI 2.666

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2006

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Estatuto da OAB obtém no Supremo vitória contra investida da CNI

Fonte:

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Brasília, 18/10/2006 – O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil obteve hoje (18) no Supremo Tribunal Federal importantes vitórias contra a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin n° 1194), ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria contra dispositivos da Lei 8.906/94 – o Estatuto da Advocacia e da OAB. Numa das decisões favoráveis à OAB, por maioria, o pleno do STF manteve intacto o parágrafo 2° do artigo 1° da lei, estabelecendo que “os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados”. A votação esteve empatada em cinco votos a cinco, mas foi desempatada em favor da OAB pela presidente do STF, ministra Ellen Gracie.

Também por maioria, a Corte decidiu confirmar a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 21 do Estatuto da OAB. Segundo esse dispositivo, os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo. A CNI pedia a declaração da inconstitucionalidade dessa norma e considerava que os honorários, nesse caso, pertenceriam à parte vencedora, mas não encontrou amparo no STF.

Por entender que os honorários são direito disponível dos advogados, na trilha do julgamento da liminar, o STF julgou inconstitucional o parágrafo 3° do artigo 24. Tal dispositivo definia como nula “qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência”. A decisão confere assim validade a esses mecanismos.

Ficou pendente de julgamento na Adin o caput do artigo 21, segundo o qual “nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados”. O Supremo está dividido em relação a essa questão. A votação está empatada em cinco votos a favor da constitucionalidade e cinco contrários. O ministro Celso de Mello, ausente na sessão de hoje, deve votar na próxima sessão para desempatar a questão.

A sessão de julgamento do STF sobre a Adin 1194 foi acompanhada, pessoalmente, pelo vice-presidente nacional da OAB, Aristoteles Atheniense; pelo secretário-geral do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto, e o secretário-geral adjunto da entidade, Ercílio Bezerra de Castro Filho.

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Exame da OAB tem 63,53% de reprovação no Mato Grosso do Sul

Fonte:

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18.10.2006 [08h08]

A Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Mato Grosso do Sul registrou o percentual de 63,53% de reprovação entre os candidatos que prestaram o 85º Exame de Ordem. Dos 714 bacharéis em Direito inscritos, apenas 189 conseguiram aprovação – o que representa 26,47% do total de candidatos. O resultado da prova prático-profissional (a segunda etapa do exame) foi divulgado hoje. Os dados ainda podem ser levemente alterados pela OAB sul-mato-grossense, uma vez que a apreciação de recursos ainda será realizada.

Em relação ao primeiro exame, realizado no começo deste ano (março), a aprovação caiu um ponto percentual. Naquele exame, foram 804 inscritos e 221 aprovados, representando 27,48% do total de candidatos. Para o presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB-MS, Antônio Cezar Lacerda Alves, o problema não está na prova, mas na baixa qualidade do ensino oferecido pelas faculdades e cursos jurídicos.

OAB

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Aprovação no exame da OAB-TO atinge recorde de 47%

Fonte:

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18.10.2006 [08h08]

A Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Tocantins divulgou a relação com os nomes dos 146 aprovados no segundo Exame de Ordem no ano aplicado pela instituição. Segundo o presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB-TO, Messias Geraldo Pontes, a média de aprovação ficou em 47% - uma das maiores médias já registradas. Em anos anteriores, o índice ficava na casa dos 30%.

A primeira fase das provas (objetiva) foi realizada no dia 20 de agosto, com 301 concorrentes. Já a segunda fase (prova prático-profissional) aconteceu no dia 17 de setembro deste ano. O exame indica os profissionais que estão qualificados para exercer a advocacia. “O critério de avaliação da OAB foi o mesmo. Os candidatos devem ter estudado mais”, afirmou Messias Geraldo Pontes.

OAB

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OAB potiguar registra 35,92% de êxito em Exame de Ordem

Fonte:

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18.10.2006 [08h08]

A Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Rio Grande do Norte aprovou, em seu segundo Exame aplicado no ano, 134 candidatos de um total de 373 inscritos, perfazendo um percentual de aprovação de 35,92%. O primeiro exame do ano (realizado em abril último) registrou 47,61% de aprovação.

As provas foram realizadas na capital, Natal, e nas cidades de Mossoró e Caicó. Até às 16h de amanhã (19), os candidatos não aprovados poderão apresentar recurso. O próximo exame de 2006 acontecerá no dia 03 de dezembro e o edital será lançado em 03 de novembro.

OAB

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Hora extra: uma proposta para a alteração do art. 59 da CLT

Fonte:

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Maria da Consolação Vegi da Conceição
advogada do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC, em São Bernardo do Campo (SP)

Rosane da Silva
membro da Direção Executiva da CUT, secretária de Política Sindical

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A conquista da redução de jornada de trabalho sem redução de salário é uma bandeira de luta sempre presente nas campanhas realizadas pela CUT, como forma de gerar mais empregos e melhorar as condições de vida da classe trabalhadora. Mas a vitória desta luta deve vir acompanhada da redução das horas extras. Do contrário, corre-se o sério risco da redução da jornada ser seguida do incremento do trabalho extraordinário.

Com este propósito a CUT lançou uma publicação intitulada "Hora extra: o que a CUT tem a dizer sobre isto" ^[01]. A obra, resultado do trabalho de diversas mãos, realiza uma ampla abordagem, explorando diversos aspectos, isto é, a questão da saúde, de gênero, do assédio moral, do lazer, da educação, da remuneração, do emprego, do tempo de trabalho, do ritmo de trabalho, dos acordos e convenções coletivas, a experiência internacional, dentre outros.

O estudo traz ainda uma pesquisa nacional realizada com trabalhadores de diversas categorias profissionais. Além disso, sugere uma alteração no artigo 59 da CLT para que a realização de jornada suplementar seja limitada quantitativamente. A proposta incentiva a negociação coletiva, na medida em que permite um controle mais eficaz da utilização das horas extras.

Em 1988, quando se aprovou a diminuição da jornada semanal de 48 para 44 horas, observou-se um aumento do número de trabalhadores que trabalhavam em regime de horas extras. Segundo dados do DIEESE, entre 1985 e 1988, a média de assalariado que trabalhavam acima da jornada constitucional na Grande São Paulo era de 20%. No ano de 2003, no entanto, este contingente passou para o alarmante índice de 44%. É evidente que em conseqüência disto, não se obteve o impacto esperado na geração de novos postos de trabalho.

Na recente pesquisa realizada pela CUT, sob a coordenação do DIEESE, abrangendo diversos ramos de atividade ^[02], 77,8% dos pesquisados afirmaram que fazem horas extras, ou seja, de cada 10 trabalhadores 8 realizam horas extras. Deste total, 25% fazem jornadas extraordinárias freqüentemente. Um outro dado interessante da pesquisa indica que 59,4% defendem que haja limite para a prática das horas extras. ^[03]

A atual legislação sobre horas suplementares, expressa no artigo 59 da CLT, permite a realização de até 2 horas extras diárias, mediante acordo com o empregado ou com o sindicato profissional. A proibição restringe-se ao trabalho em tempo parcial, bem como, a realização de horas extras em atividades insalubres, que também está condicionada à autorização do Ministério do Trabalho.

A exceção às regras acima descritas ocorre apenas quando há uma necessidade imperiosa, compreendendo as seguintes situações: por motivo de força maior ou causas acidentais; realização ou conclusão de serviços inadiáveis; realização ou conclusão de serviços cuja inexecução possa causar prejuízo manifesto. Nestas hipóteses, basta apenas a comunicação dos fatos ao Ministério do Trabalho. Todavia, a jornada suplementar, por motivo de força maior ou causas acidentais, está limitada a duas horas diárias, e desde que a jornada diária não exceda a 10 horas. Nos demais casos, a jornada diária poderá ser de até 12 horas diárias.

Cabe notar, no entanto, que a lei autoriza um exagerado número de horas extras. A permissão de 2 horas extras por dia significa, potencialmente, um volume de até 50 horas extras por mês, ou 552 horas extras por ano. Em outras palavras, pode-se realizar 27% a mais do volume da jornada normal de trabalho. Ressalte-se que na prática esse limite de 2 horas diárias nem sempre é respeitado, o que acarreta uma quantidade ainda maior de jornada suplementar.

O pagamento de adicional de 50% sobre o valor da hora normal, instituído pela Constituição Federal (art. 7º, XVI), também não tem sido eficaz ao combate do trabalho extraordinário. O mero incremento no adicional das horas extras também pode ter um efeito inverso ao pretendido: em virtude dos baixos salários, os empregados tenderiam a buscar a realização de horas extras.

Assim, se por um lado os empresários continuam realizando horas extras e repassando o seu custo para o produto, por outro, os trabalhadores, por causa dos baixos salários, consideram a hora extra uma oportunidade de aumentar o rendimento mensal. O inevitável acontece: aumentam-se as horas extras. Há ainda aqueles que temem perder o emprego como represália da empresa caso se neguem a trabalhar além da jornada.

Diante deste quadro e, considerando que tramitam atualmente no Congresso Nacional vários projetos de emenda constitucional (PEC) dispondo sobre a redução de jornada que, espera-se, sejam levados à votação brevemente, a CUT defende que a nova legislação fixe os seguintes totais máximos de horas extras:

- 2 horas extras por dia;

- 30 horas extras por mês;

- 110 horas extras por semestre.

Destarte, por dia a jornada suplementar estaria limitada a 27% sobre a jornada normal de trabalho; por mês, a 16% e; por semestre, a 10%. Com efeito, a limitação nos parâmetros acima significa uma queda dos atuais 27% para 10% sobre o volume de horas extras anual. Assim, quanto mais tempo a empresa utilizar-se do regime de jornada suplementar, menor quantidade de horas extras terá à sua disposição.

Essas horas extras deverão ser remuneradas com adicional de no mínimo 75% superior à hora normal. Ainda assim, as horas extras nos domingos, feriados e dias já compensados somente seriam admitidas mediante acordo coletivo, com remuneração superior em no mínimo 100%.

A legislação também deve prever que somente nos casos de incremento de produção não habituais e inadiáveis, e mediante negociação coletiva com a entidade sindical, o limite acima estabelecido poderá ser ultrapassado. Com isto, as entidades sindicais passam a ter um controle na realização de horas extras, sempre que a empresa pretendesse aumentar o volume de jornada para além dos patamares descritos. O acordo, nestes casos, deverá prever adicional sobre a jornada suplementar de no mínimo 100%, como também, a negociação coletiva estará obrigada a estabelecer cláusula de contratação de novos empregados, caso a situação perdura por mais de três meses sucessivos.

Por fim, a lei deve proibir a realização de horas extras de empregados contratados sob regime de tempo parcial; aposentados; trabalhadores que apresentem restrições físicas ou psíquicas comprovadas; mulheres gestantes e lactantes.

A proposta sugere que todas as alterações sejam realizadas no artigo 59 da CLT, com supressão de alguns dispositivos e acréscimos de outros.

Um projeto como este, contudo, deve ser amplamente debatido com outros segmentos da sociedade, como o Legislativo, o Ministério do Trabalho, Ministério da Justiça, TST, ANAMATRA, OAB, outras centrais sindicais e representações patronais. Somente com um diálogo franco e aberto com a sociedade é que teremos condições de construir um projeto de lei a ser levado para o Congresso Nacional.

Não se deve olvidar da importância da fiscalização do Ministério do Trabalho para que a disposição legal seja aplicada. É notório que muitas empresas realizam jornadas suplementares obrigando os trabalhadores ao controle à parte destas jornadas, os conhecidos "cartão por fora". Um projeto como este estaria fadado ao insucesso se estas mazelas não forem combatidas.

Não menos importante é o acompanhamento das entidades sindicais para que a empresa respeite a disposição legal. Pelo projeto, os sindicatos poderão ingressar com ações na qualidade de substituto processual, se for o caso, para obrigar o cumprimento da lei. Essas ações poderiam, inclusive, consistir em uma obrigação de fazer, qual seja, a negociação prévia das horas extras.

A elaboração de um projeto consensual poderá beneficiar tanto os trabalhadores quanto os empresários e a sociedade em geral. A extenuante jornada prejudica diretamente a saúde e a qualidade de vida dos trabalhadores e aumenta o custo da atividade empresarial, com o aumento de adicionais, queda da produtividade, aumento de acidentes de trabalho e processos trabalhistas. A sociedade no final é quem paga a conta, com a queda no nível de emprego, concessões de benefícios previdenciários e aumento do custo da saúde pública.

A proposta acima é apenas um pontapé para a iniciarmos a discussão sobre o grave problema das horas extras e a CUT não irá furtar-se ao debate e aos desafios produzidos pelo tema.

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Notas

⁰¹Secretaria de Política Sindical da CUT. Hora
extra: o que a CUT tem a dizer sobre isto. São Paulo: CUT Brasil, 2006.

⁰² Ramos: comércio e serviços, metalúrgicos, químicos, transporte e vestuário.

⁰³ Deste percentual, 26,8% desejam que seja antida a legislação atual e 22,6% gostariam que a jornada extraordinário fosse mais limitada. Saliente-se que 13,7% dos trabalhadores pesquisados querem a proibição das horas extras e um percentual significativo, 13,1%, não responderam a questão da proposta.

Original

Garota de 14 anos é interrogada pelo FBI

Fonte:

Exemplo de Liberdade no estilo Americano de George W. Bush

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Protestando contra a guerras dos Estados Unidos com o Iraque, Julia Wilson divulgou em sua página na comunidade virtual MySpace uma montagem da foto do atual presidente americano George W. Bush com o desenho de uma adaga perfurando sua mão e os dizeres "Kill Bush" (na tradução, "Matem Bush").

No entanto, ao descobrir em uma aula de história que este tipo de atitude é tratada como ofensa federal, retirou a imagem, mas não foi suficiente para conter a ira do FBI que já havia resolvido investigar a "ameaça de terrorismo".

A garota de 14 anos foi retirada de uma aula de biologia e questionada por dois agentes federais durante 15 minutos, em um interrogatório que segundo a menina a fez chorar e foi realmente assustador. Os pais ficaram chateados que tudo tenha sido feito sem que eles fossem questionados, porém não há lei que previna isto de acontecer. A garota teria sido procurada em casa na tarde do mesmo dia, mas como não estava sua mãe foi avisada que voltariam depois da escola.

"Tem dois homens do serviço secreto que querem falar com você. Aparentemente você fez algumas ameaças de morte contra o presidente Bush", disse Kirstie Wilson à filha por mensagem de texto. "Está falando sério!?!? Meu Deus. Estou com sérios problemas?", respondeu a filha, que parou de se comunicar e entrou em contato apenas alguns momentos depois, avisando que tinha sido interrogada.

Julia diz que ouviu muitos gritos dos agentes e foi ameaçada de ser enviada para um reformatório por sua ofensa. Embora os pais e a própria garota saibam o porque da investigação, questionam o fato de não terem esperado até que ela saísse da escola e também visto que uma menina de 14 anos que carrega uma mochila com um desenho de um coração não era na realidade uma séria ameaça. Porta-vozes do Serviço Secreto disseram não poder comentar a respeito do caso, mas segundo os agentes o arquivo de sua investigação seria destruído.

Ann Brick, promotora da American Civil Liberties Union, organização que defende os direitos do indivíduo, diz que isto tem sido um problema recorrente, e a ausência de leis que impeçam essas ações acabam por reforçar este tipo de atitude. Projetos de lei que exigiam consentimento e presença dos pais em interrogatório de crianças foram negados diversas vezes.

Revoltada com o interrogatório, Julia decidiu que reunirá estudantes membros do MySpace em um dos grupos online para protestar contra a guerra no Iraque.

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