Fonte:
A interposição de agravo de instrumento contra a sentença que concede tutela antecipada
Flávio Ribeiro Marques
Advogado, pós graduado pelo COGEAE - PUC-SP.
Site: www.bitelli.com.br
O presente trabalho visa esclarecer a celeuma que existe sobre a interposição de agravo de instrumento contra a sentença que concede a tutela antecipada, sem esgotar, de maneira alguma, à discussão que existe sobre o tema.
Sabemos que nosso Código de Processo Civil, em especial o artigo 496, positiva de maneira taxativa os recursos cabíveis no processo civil brasileiro, sendo que cada recurso está destinado a atacar os atos do juiz.
Esses atos se dividem em três espécies: despachos de mero expediente, dos quais não caberá recurso (art. 504, CPC), decisões interlocutórias, das quais caberá o recurso de agravo, na modalidade retida ou de instrumento (art. 522, CPC) e das sentenças, que caberá o recurso de apelação (art. 513, CPC).
Com o advento da lei 11.232/05, alterou-se o conceito de sentença, sendo esta definida não mais como o ato que põe termo ao processo, mas sim, aquela que implica alguma das situações previstas no artigo 267 ou 269, do Código de Processo Civil.
Assim, a sentença passa a valer pelo seu conteúdo e não mais pela sua aptidão para colocar fim ao processo, deixando de lado o critério finalístico anteriormente adotado para conceituar os provimentos judiciais e inserindo-se o critério do conteúdo, há tempos defendido pela doutrina.
Contudo, problemas surgirão se adotarmos literalmente a questão do conteúdo do ato para fins recursais, já que, por exemplo, a decisão que exclui um dos litisconsortes do pólo passivo da lide tem natureza de sentença, logo, caberá o recurso de apelação. Porém, como ficará a tutela jurisdicional em relação à pretensão do autor?
Interposto o recurso de apelação, v.g, por qualquer das partes, seja pelos demais réus que exigem a presença do outro litisconsorte no pólo passivo, seja pelo autor, que entende ser indevida a exclusão daquele mesmo litisconsorte, os autos serão encaminhados ao Tribunal.
Assim, o direito posto em juízo deverá esperar por longos anos para uma solução concreta, principalmente quanto ao pedido do autor, pois somente após o julgamento do recurso de apelação é que o processo terá o seu curso normal.
No mínimo, não seria muito prudente admitir a interposição de recurso de apelação neste caso, eis que se violaria uma série de princípios, inclusive a própria Constituição Federal, ao positivar no artigo 5, inciso LXXVIII, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Desse modo, caberia sim, o agravo de instrumento, já que o processo não chegou ao seu fim, quer para aquele litisconsorte que continua em juízo, quer principalmente para o autor da ação, que objetiva a tutela jurisdicional do Estado de maneira célere e eficaz.
E o problema é parecido, se não for até mais grave, quando falamos na concessão de tutela antecipada no bojo da sentença. Aqui, retira-se do réu o RECURSO ADEQUADO, já que qualquer impugnação pelo mesmo feita ao decisum NÃO TERÁ O EFEITO SUSPENSIVO, nos moldes do artigo 520, inciso VII, do Código de Processo Civil1 .
Uma vez proferida a sentença, o recurso cabível será o de apelação, na forma do artigo 513, do Código de Processo Civil; todavia, é inconteste que as decisões que concedem ou não a tutela antecipada, por trata-se de questão incidente, caberá o agravo, na modalidade de instrumento, uma vez que a medida pode causar lesão grave e incerta reparação, nos termos do artigo 522 e seguintes, do Código de Processo, com as alterações dadas pela 11.187/05.
O ilustre magistrado e professor REIS FREIDE2 corrobora do mesmo entendimento supra:
“A natureza jurídica do pronunciamento judicial (despacho lato sensu) que defere ou indefere, total ou parcialmente, a antecipação de tutela vindicada pelo autor, pelo representante do órgão ministerial ou pelo terceiro interessado, é de decisão não terminativa ou incidente (interlocutória) – passível, portanto, do recurso de agravo-, uma vez que, como alude expressamente o dispositivo normativo ínsito no § 5º do art. 273, do CPC, concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até final julgamento”
Portanto, decisões que deferem medidas liminares, querem por antecipação de tutela, querem por medida cautelar, preparatória ou incidental, o agravo de instrumento sempre será o recurso adequado para impugnar tal decisão, eis que estamos tratando de uma decisão interlocutória proferida no curso do processo.
Atualmente, alguns juízes de primeiro grau, visando atender a efetividade e a celeridade do processo, têm concedido tutelas antecipadas no bojo da sentença, permitindo assim ao vencedor de executar imediatamente a decisão, uma vez que o recurso interposto contra a mesma terá tão somente o efeito devolutivo, nos moldes do artigo 520, inciso VII, do Código de Processo Civil.
Existe divergência doutrinária e até alguns julgados favoráveis quando a inviabilidade de concessão de tutela antecipada na sentença .Sem aprofundar-se muito nesta questão, acreditamos ser possível à concessão de tutela antecipada na sentença, desde que se forneça a parte adversa o RECURSO ADEQUADO com a possibilidade de obter o EFEITO SUSPENSIVO.
Importante salientar que o juiz pode na sentença decidir vários incidentes, dentre eles, conceder a tutela antecipada, para que o vencedor promova a execução imediata da tutela jurisdicional. Entretanto, não se pode retirar do Réu o recurso adequado, como forma de garantir a observância do princípio constitucional da ampla defesa.
Mesmo que o ato seja único em sentido formal (sentença), pode existir materialmente duas decisões, não sendo novidade em nosso sistema tal hipótese. Como nos ensina LUIZ GUILHERME MARINONI4 , “Basta pensar na sentença formalmente única, que aprecia pedido formulado em “ação de conhecimento” e pedido formulado por meio de “ação cautelar”, bastante comum na prática forense”.
Aqui, embora exista uma sentença formalmente única, há materialmente duas, sendo que o recurso contra a tutela de conhecimento será no duplo efeito, enquanto que na tutela cautelar, terá tão somente o efeito devolutivo.
E não se pode diferenciar o tratamento quando falamos na sentença que concede a tutela antecipada, pois embora exista um único ato formal, existem dois atos judiciais distintos numa mesma peça processual.
Como conclui, de forma magistral, Edgar Lippman Jr, eminente Desembargador do TRF da 4ª Região5 :
“O primeiro aspecto que merece exame é justamente a natureza dos provimentos jurisdicionais proferidos: não há dúvida de que estamos diante de uma sentença definitiva e, em seu corpo, incidentalmente, uma decisão interlocutória – antecipação de tutela (...). Avançando, encontramos no caso em concreto, portanto, a presença de dois atos judiciais distintos (natureza híbrida) praticados simultaneamente, numa mesma peça processual : uma sentença definitiva e uma decisão interlocutória (...)
Desse modo, existindo dois atos judiciais em um único ato, poderíamos para fins recursais cindir a decisão, sendo possível a interposição de recurso de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que concede a tutela antecipada no bojo da sentença, podendo ser pleiteado o efeito suspensivo, na forma do artigo 558, do Código de Processo Civil.
Não obstante essa boa solução para resolver o problema da concessão de tutela antecipada na sentença, embora alguns Tribunais Regionais têm admitido tal modalidade de interposição simultânea de agravo e apelação, não vem sendo essa idéia adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.
O argumento principal da Corte Superior tem sido a ofensa ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, já que o ato poderia ser atacado somente por recurso de apelação6.
Com a devida vênia, não parece caminhar no rumo certo o Tribunal Superior, cujo fundamento só corrobora o extremo formalismo adotado pela aquela Corte, indo na contramão da evolução do próprio processo civil brasileiro, instrumento apto a satisfazer o direito material, como meio e não um fim em si mesmo.
Mais uma vez reporto-me a Edgar Lippman Jr7 :
Ora, utilizando-se o princípio processual antes referido (da correlação do ato judicial com o recurso adequado), não vislumbro agressão alguma quanto ao outro princípio, também básico em matéria recursal, qual seja, o da unirrecorribilidade/singularidade recursal, de onde se extrai a conclusão, s.m.j, quanto a possibilidade de utilização simultânea tanto de recurso de apelação como de agravo de instrumento, cada qual desafiando, por óbvio, o provimento jurisdicional específico, destacando-se que este último tem prazo menor, interposição diretamente na instancia superior, suscetível de obter-se a agregação de efeito suspensivo ao relator etc.”
Se existe em um mesmo ato, uma decisão interlocutória e uma sentença, a primeira será atacada por intermédio de agravo e a segunda por meio de apelação (que alias, será recebida no efeito devolutivo referente à questão da tutela antecipada, como determina ao artigo 520, inciso VII, do CPC), inexistindo assim qualquer violação ao princípio da unirrecorribilidade.
Veja o entendimento de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER8 no sentido de que “na hipótese de o juiz conceder a antecipação de tutela no corpo da sentença, deve esta ser considerada uma decisão híbrida, para efeito de recurso, comportando agravo contra decisão interlocutória que antecipa a tutela, permitindo, com isso, sua execução provisória, e também apelação contra a sentença, que deverá ser recebida nos efeitos estabelecidos para aquela questão decidida (em regra, devolutivo e suspensivo)”
Outro processualista, LUIZ GUILHERME MARINONI9 defende a mesma tese, já que na hipótese da antecipação da tutela ser concedida no momento da sentença, estaríamos diante de um único ato judicial que envolve na realidade duas decisões, uma de caráter interlocutório e, portanto, comportando execução provisória, e outra definitiva, comportando recurso de apelação, que deverá ser recebida nos efeitos pertinentes.
E também JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA10 que menciona decisão que admite agravo contra a sentença que concede a tutela antecipada.11
Alguns Tribunais Regionais também admitem a interposição de agravo de instrumento contra a sentença que concede a tutela antecipada. Eis o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo12 :
“TUTELA ANTECIPADA. Deferimento na sentença. Recurso – Agravo de Instrumento – Conhecimento. Embora, em regra, as decisões constantes da sentença sejam impugnáveis por apelação, deve-se admitir o agravo como recurso próprio da que nela concede a antecipação de tutela, pois, caso contrário, sua eficácia seria obstada pelo efeito suspensivo”
Desse modo, se existem dois provimentos distintos em único ato, não há que se falar em ofensa ao princípio da unirrecorribilidade das decisões. Referido princípio deve ser atenuado nos casos em que a sentença tem capítulos independentes, como é o caso de concessão da tutela antecipada na própria sentença.
Até porque, o recurso de apelação a ser interposto contra a decisão concessiva da tutela antecipada não terá o efeito suspensivo, sendo que este mesmo recurso não tem a magnitude de substituir o agravo de instrumento. Esse foi mais um entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo13 :
“Agravo de Instrumento – Modificação de guarda de filho – Concessão da antecipação de tutela na sentença – Indeferimento anterior – Inocorrência de apreciação ex officio – Inteligência do § 4º do art. 273 do CPC – Requisitos Atendidos – Recurso Conhecido e Provido. A despeito de vigorar em nosso direito processual o princípio da unirrecorribilidade, tal princípio não se aplica no caso de ser concedida a tutela antecipada na sentença, porque o deferimento da medida não será alcançado pelo efeito suspensivo da apelação, de modo que este recurso não tem a amplitude e eficácia necessária para absorver p agravo de instrumento, que, assim, se revela admissível”
Exatamente neste julgado se demonstra o segundo argumento apto a admitir a interposição de agravo de instrumento contra a sentença que concede a tutela antecipada, pois o recurso de apelação não é o RECURSO ADEQUADO para suspender a decisão.
Mesmo que a parte recorra na modalidade de apelação e requeira o efeito suspensivo, até com fundamento no artigo 558, do Código de Processo Civil, sabemos que o juiz, dificilmente (para não dizer quase que impossível) concederá o aludido efeito, ainda mais de uma decisão que ele acabara de conceder a tutela antecipada, justamente para INEXISTIR QUALQUER EFEITO SUSPENSIVO, ou seja, para que a sentença seja imediatamente cumprida.
Muitos sustentarão então que somente seria agravável a decisão que não conceder o efeito suspensivo ao recurso de apelação, porém, se esquecem da demora que isso pode ocorrer pelo juiz ao analisar os pressupostos de admissibilidade do recurso.
Ademais, não seria muito coerente forçar o juiz a proferir uma decisão interlocutória para fins recursais, uma porque já se sabe o resultado de eventual pedido de efeito suspensivo, in casu, de indeferimento, e outra porque pode já ter ocorrido a LESÃO ao direito da parte.
Daí porque o recurso de agravo de instrumento se mostra adequado, tanto pela própria natureza jurídica da decisão concessiva de tutela antecipada (decisão interlocutória que causa lesão grave e incerta reparação), tanto pela possibilidade de obtenção de efeito suspensivo ao recurso, disponibilizando assim ao vencido a possibilidade de recorrer de forma adequada da decisão.
Ademais, o que deve ser levado em conta em casos de concessão de tutela antecipada na sentença é o DIREITO posto em juízo, para evitar lesão grave e incerta reparação as partes litigantes.
Foi assim que brilhantemente entendeu o Extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil, que diante da divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, admitiu o agravo de sentença em prol de um princípio constitucional:
“Tutela antecipada Concessão na sentença. Possibilidade. Recurso Cabível. Divergência jurisprudencial e doutrinária. Recebimento do agravo tirado da decisão que determina a execução da tutela antecipada. Mérito. Decisão Fundamentada e nos limites da lei. Agravo conhecido e provido”.(STAC, A.I 733.321-0/8, Rel. Nestour Duarte, 26/06/02).
Ao analisar os argumentos do nobre relator, veja a coerência do mesmo para admitir o agravo de instrumento de sentença:
“Assim, em harmonia com o princípio constitucional inserido no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que expressamente se refere ao direito a recursos, admite-se o agravo, ficando rejeitada a preliminar suscitada na resposta”.
Ou seja, o que deve ser levado em consideração é o RECURSO ADEQUADO ao réu, possibilitando assim a ampla defesa, além da LESÃO GRAVE E INCERTA REPARAÇÃO que a sentença concessiva de tutela antecipada pode causar a parte, se o decisum mostrar abusivo.
Salientamos que não somos contra a decisão concessiva de tutela antecipada no bojo da sentença, ainda mais nos dias atuais onde inúmeros recursos têm nítido caráter procrastinatório, prejudicando assim a efetividade do processo.
Mas deixar o réu em desamparo ou sem o recurso adequado, ainda mais se a medida concessiva da tutela antecipada se mostrar abusiva não é o melhor caminho da efetividade do processo, que não é sinônimo de má qualidade na prestação jurisdicional.
Desta forma, é preciso que o Superior Tribunal de Justiça reveja seu posicionamento para admitir, em casos excepcionais, o agravo de sentença, possibilitando a parte o recurso adequado e evitando a lesão grave e incerta reparação que a medida concessiva da tutela antecipada pode ocasionar em alguns casos.
Apenas por amor ao debate, outra parte da doutrina sustenta o ajuizamento de medida cautelar para obter o efeito suspensivo ao recurso de apelação, ainda não interposto, como aquela situação que ocorre em recurso especial, quando se obtém no Superior Tribunal de Justiça o almejado efeito suspensivo sem que o recurso especial tenha sido interposto.
Nada contra o ajuizamento da medida cautelar, que se mostra eficaz em muitos casos. Acredito apenas que o objetivo é o mesmo do recurso de agravo: suspender a decisão até o julgamento definitivo do recurso de apelação.
O que pretendemos demonstrar é que pouco importa ser agravo de instrumento ou medida cautelar o meio adequado para pleitear o efeito suspensivo: o fato que deve ser levado em conta é sempre a LESÃO GRAVE que possa ser causada ao DIREITO da parte, não sendo inviável o recurso de agravo de instrumento contra a parte da sentença que concede a tutela antecipada.
Ora, deixar o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, de conhecer do agravo de instrumento e posteriormente da apelação, com fundamento no princípio da unirrecorribilidade das decisões, sem analisar a lesão grave e o direito discutido, é ir de frente com os princípios constitucionais e do processo civil em geral.
Imagine-se a situação em que A move ação em face de B; B, devidamente citado apresenta defesa e protocola a peça em protocolo integrado, dentro do prazo legal; a mencionada defesa demora a chegar em cartório e o juiz, acaba julgando procedente a ação de A, diante da revelia de B e concede tutela antecipada.
No caso em tela, não conhecer do agravo de instrumento eventualmente interposto por B por afronta ao princípio da singularidade recursal não parece ser a solução correta, já que uma vez comprovado que B apresentou defesa dentro do prazo, à medida que concedeu a tutela antecipada é abusiva é deverá ficar suspensa até o julgamento definitivo do recurso de apelação.
O que valerá mais: o princípio da unirrecorribilidade das decisões ou a ampla defesa, o recurso adequado, a lesão grave e ameaça de direito, princípios estes consagrados pela Constituição Federal?
Ou nos preocupamos com a instrumentalidade do processo, ou continuamos presos ao formalismo exarcebado que existem nos Tribunais Superiores, tornando o processo um meio mais preocupado em resolver os seus problemas intrínsecos, do que aquele mais importante de todos, que é o direito material posto em juízo.
Sábias são as palavras do mestre JOÃO BATISTA LOPES14 “fala-se em princípio da instrumentalidade para pôr em relevo que o processo é meio (instrumento) e não fim, razão por que se deve abolir o excesso de formalidades e procurar de forma mais objetiva e transparente alcançar o resultado final, ou seja, a tutela jurisdicional”.
Precisamos adotar um novo método do pensamento do processualista e do profissional do foro, para que o processo seja um instrumento justo e alcance sempre o resultado final pretendido. Não significa dizer que o formalismo estará sendo deixado de lado, mas sempre que houver interesses maiores, esse mesmo formalismo pode ser deixado para trás, para que o objetivo do processo seja alcançado.
Concluindo, entendemos ser admissível o recurso de agravo de instrumento contra a sentença que concede a tutela antecipada, em casos excepcionais, especialmente àquela em que a medida foi concedida sem os requisitos legais do artigo 273, do Código de Processo Civil, causando a parte lesão grave e incerta reparação.
Nada absolutamente contra a decisão concessiva de tutela antecipada na sentença, mas, que seja dada a oportunidade ao réu o recurso adequado, com possibilidade de efeito suspensivo.
Além disso, em alguns casos a decisão que concede a tutela antecipada na sentença pode se mostrar abusiva, não sendo coerente aquele que foi prejudicado com a tutela antecipada faça uma “manobra” com a finalidade de provocar um ato do juiz que seja objeto de recurso de agravo na modalidade de instrumento.
Não há qualquer ofensa ao princípio da unirrecorribilidade das decisões a interposição simultânea de agravo e apelação, já que embora a sentença seja formalmente única, materialmente existem dois provimentos judiciais distintos.
Além disso, o recurso de apelação não pode subsistir o recurso de agravo de instrumento, pois aquele não tem o efeito suspensivo, como reza o artigo 520, inciso VII, do Código de Processo Civil.
Na medida em que existe um conflito de princípios (unirrecorribilidade x ampla defesa, recurso adequado), deve o juiz averiguar os interesses em jogo e adotar a solução mais adequada à lide, contribuindo assim para a efetividade da tutela jurisdicional.
Assim, o recurso que pode conceder efeito suspensivo à decisão que concede a tutela antecipada é o agravo de instrumento, que deve ser admitido em casos excepcionais, sob pena de causar lesão grave e incerta reparação a parte adversa, além de afronta aos princípios constitucionais acima mencionados.
Notas de rodapé convertidas
1. Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida no seu efeito devolutivo, quando interposta da sentença que: (....) VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
2. FREIDE, Reis. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares, editora Forense Universitária, 2005, págs 629.
3. A.I nº 598.650-3, Rel. Magno Araújo, Extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil, 27/09/99. Ementa: “Arrendamento Rural. Antecipação de Tutela Concedida na Sentença. Descabimento. A antecipação de tutela não pode ser concedida na sentença não só porque o recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugnação da antecipação é o agravo de instrumento. Admitir a antecipação na sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses iguais, e retirar do réu, em caso de antecipação na sentença, o direito ao recurso adequado”.
4. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de Tutela, 8ª edição, ed. Malheiros, págs. 191.
5. Aspectos do agravo de instrumento contra antecipação de tutela concedida em sentença definitiva, Revista de Direito Processual Civil 9/457). (g/n).
6. Neste sentido: Resp 326117; AgRg no Resp 600815; Resp 645921; Resp 524017, entre outros.
7. Ob cit.
8. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Agravos no CPC brasileiro, Ed. RT, p. 474-475
9. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de Tutela, 8ª edição, ed. Malheiros
10. MEDINA, José Garcia. Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos cíveis.
11. TRF-4, ªReg., Ag. MC 1999.04.01.010184-2/PR, rel. Juiz Nilson Paim de Abreu, j. 30.06.1999, m.v
12. TJSP – AI 26.494 – Araçatuba – 10ª Câm. De Dir. Priv – Rel. Des Maurício Vidigal – J.19.11.96.
13. TJSP, AI 99.4364/3, rel. Des.Ruiter Oliva, j. 25.05.1999).
14. LOPES, João Batista Curso de Direito Processual Civil, Parte Geral, editora Atlas, 2005, págs. 65
06/06/2007
Ao fazer referência a esta obra, utilize o seguinte formato:
(de acordo com a norma da ABNT NBR6023-2002)
MARQUES, Flávio Ribeiro. A interposição de agravo de instrumento contra a sentença que concede tutela antecipada. Jus Vigilantibus, Vitória, 6 jun. 2007. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/25866>. Acesso em: 20 jun. 2007.
Origem
