Elaborado em 11.2000.
Responsabilidade Civil do Empregador por ato do Empregado
Rodolfo Pamplona Filho
Sumário: 01. Introdução. 02. Pressupostos da responsabilidade civil. 03. Responsabilidade civil X responsabilidade penal. 04. Responsabilidade civil objetiva X responsabilidade civil subjetiva. 05. Natureza jurídica da responsabilidade civil. 06. A responsabilidade civil do empregador nas relações de trabalho. 07. A responsabilidade civil do empregador por ato do empregado. 08. Considerações Finais. Notas.
01. Introdução.
Como magistrado trabalhista, sempre sou instado a me manifestar sobre questões como os limites da responsabilidade civil do empregador pelos atos de seus empregados.
Visando a sistematizar a questão, faremos, neste rápido estudo, uma análise dos principais institutos legais e jurisprudenciais correlatos, possibilitando uma compreensão didática do problema.
Lembramos, porém, que discorrer sobre o tema "responsabilidade" não é, definitivamente, atribuição das mais fáceis, tendo em vista que se trata de uma matéria de natureza interdisciplinar, pois não se refere somente ao Direito Civil, mas sim a praticamente todos os outros ramos do Direito(1).
Desta forma, se conceituar cientificamente um instituto jurídico já é, de ordinário, uma atividade complexa, conceituar responsabilidade (e, por consequência, responsabilidade civil) pode tornar-se uma tarefa inglória, tendo em vista a enorme quantidade de acepções que a doutrina tradicional tem apresentado sobre o tema, notadamente no que diz respeito ao seu embasamento jurídico.
Inicialmente, devemos lembrar que a palavra "responsabilidade" tem sua origem no verbo latino "respondere", significando a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de "spondeo", fórmula através da qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais(2).
Socorrendo-nos do Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, vemos que este apresenta, no que se refere à responsabilidade, o seguinte verbete:
"RESPONSABILIDADE. S. f. (Lat., de respondere, na acep. de assegurar, afiançar.) Dir. Obr. Obrigação, por parte de alguém, de responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. OBS. A diferença entre responsabilidade civil e criminal está em que essa impõe o cumprimento da pena estabelecida em lei, enquanto aquela acarreta a indenização do dano causado"(3).
Deste verbete, verificamos, de logo, que a responsabilidade pode ser classificada, a priori, em "responsabilidade civil" e "responsabilidade penal", propondo o dicionarista uma diferença básica entre os dois institutos, no que diz respeito às suas conseqüências.
A distinção, como veremos, será aprofundada nos próximos tópicos, pois tem grande importância para o desenvolvimento desta dissertação. Entretanto, por uma questão metodológica, vejamos quais são os pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade civil.
02. Pressupostos da responsabilidade civil
Pressuposto, conforme ensina Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, consiste na "circunstância ou fato considerado como antecedente necessário de outro"(4).
A responsabilidade civil, para ser caracterizada, impõe a ocorrência de 03 (três) fatos ou circunstâncias, indispensáveis simultaneamente, sem os quais não há como se falar na aplicação desta sanção.
Esses pressupostos são os seguintes:
a) ação ou omissão;
b) dano;
c) elo de causalidade entre ação/omissão e dano;
Para que alguém seja responsabilizado civilmente por um dano, é preciso que algum ato tenha sido praticado ou deixado de praticar, seja pelo próprio agente ou por pessoa ou animal de que ele seja responsável. É necessário, portanto, a ocorrência de um ato humano do próprio responsável ou de um terceiro, ou então o fato de um animal ou coisa inanimada, afastando-se, de logo, a responsabilidade por danos causados em função de caso fortuito (algo que não poderia ser previsto) ou força maior (algo que, mesmo que pudesse ser previsto, seria inevitável).
Já o dano, como analisaremos mais profundamente no próximo capítulo, tem de ser efetivo, seja na esfera do patrimônio material, seja no campo dos danos morais (ou extrapatrimoniais, como prefere denominar uma parte da doutrina moderna). Não há como se responsabilizar civilmente uma pessoa, sem a prova real e concreta de uma lesão certa a determinado bem ou interesse jurídico.
Por fim, o que nos parece óbvio, é imprescindível a prova do elo de causalidade entre o dano e a ação/omissão, pois se há um dano, mas este se deu, por exemplo, em função de culpa exclusiva da vítima, que agiu com dolo, ou então por motivo de força maior ou caso fortuito, não há como se responsabilizar, via de regra, o réu.
A título de informação doutrinária, vale expor que há quem considere a imputabilidade um elemento autônomo para a caracterização da responsabilidade civil(5). Contudo, entendemos que esta noção se encontra englobada na caracterização dos pressupostos já citados, além do fato de residir sua importância, em verdade, na verificação de quem é o sujeito responsável, e não se há efetivamente responsabilidade. Explicitando esta afirmação com um exemplo, temos a hipótese de um dano decorrente de um ato praticado por um menor absolutamente incapaz (e, por isso, inimputável), em que a responsabilidade, mesmo assim, existirá, não logicamente do menor, mas sim de seu responsável legal.
03. Responsabilidade civil X responsabilidade penal
Uma classificação bastante relevante para o presente estudo é a que diz respeito à distinção entre "responsabilidade civil" e "responsabilidade penal".
Um primeiro ponto que deve ser enfocado é o fato de que, pela responsabilidade civil, o agente que cometeu o ilícito tem a obrigação de reparar o dano causado, buscando restaurar o status quo ante, obrigação esta que, se não for mais possível, é convertida no pagamento de uma indenização (na possibilidade de avaliação pecuniária do dano) ou de uma compensação (na hipótese de não se poder estimar patrimonialmente este dano), enquanto, pela responsabilidade penal ou criminal, deve o agente sofrer a aplicação de uma cominação legal, que pode ser privativa de liberdade (ex: prisão), restritiva de direitos (ex: perda da carta de habilitação de motorista) ou mesmo pecuniária (ex: multa).
Nas palavras de Carlos Alberto Bittar, "a reparação representa meio indireto de devolver-se o equilíbrio às relações privadas, obrigando-se o responsável a agir, ou a dispor de seu patrimônio para a satisfação dos direitos do prejudicado. Já a pena corresponde à submissão pessoal e física do agente, para restauração da normalidade social violada com o delito", pois o "princípio que governa toda essa matéria é o do neminem laedere - um dos princípios gerais do direito - consoante o qual a ninguém se deve lesar, cujos efeitos em concreto se espraiam pelos dois citados planos, em função do interesse maior violado (de pessoa, ou de pessoas, de um lado; da sociedade ou da coletividade, de outro) e conforme a técnica própria dos ramos do Direito que a regem, a saber: a) Direito Civil (para as violações privadas) e b) o Direito Penal (para a repressão pública)."(6)
É preciso, contudo, que fique claro que ambos os casos (responsabilidade civil e responsabilidade criminal) decorrem de um fato juridicamente qualificado como ilícito ou, em outras palavras, como não desejado pelo Direito, pois praticado em ofensa à ordem jurídica, violando direito subjetivo individual(7).
Desta forma, conforme aponta Wladimir Valler, baseado em Nelson Hungria, a "ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Em seus aspectos fundamentais há uma perfeita coincidência entre o ilícito civil e o ilícito penal, pois ambos constituem uma violação da ordem jurídica, acarretando, em conseqüência, um estado de desequilíbrio social. Mas, enquanto o ilícito penal acarreta uma violação da ordem jurídica, quer por sua gravidade ou intensidade, a única sanção adequada é a imposição da pena, no ilícito civil, por ser menor a extensão da perturbação social, são suficientes as sanções civis (indenização, restituição in specie, anulação do ato, execução forçada, etc.). A diferença entre o ilícito civil e o ilícito penal é, assim, tão-somente, de grau ou de quantidade."(8)
Esta distinção tem grande importância para a inteligência do tema que nos propomos estudar, tendo em vista que o dano moral implica responsabilização tanto na esfera civil, quanto penal, pelo que se conclui que as sanções também se consubstanciarão de formas jurídicas distintas, de acordo com o respectivo ramo do Direito. Por isso, explicite-se que a diferença entre estes institutos é de grau, e não de substância, do que resulta a possibilidade de sua aplicação conjunta, em função de um mesmo fato, sem que ocorra bis in idem.
Entretanto, a bem da verdade, na busca de uma visão globalizada da questão, há de se lembrar que este entendimento de ilícito, proposto pelos ilustres doutrinadores citados, como gerador da responsabilidade, deve ser complementado pela noção de responsabilidade decorrente de imposição legal, em função do risco da atividade, que, de acordo com o princípio metodológico adotado, pode não ser considerado um ato ilícito, mas que também gera uma responsabilização, independentemente de culpa(9).
Nesse sentido, num caso típico de exceção que só faz confirmar a regra, temos o disposto nos arts. 160, 1519 e 1520 do Código Civil, cuja análise sistemática nos faz vislumbrar uma hipótese de indenização por ato lícito(10).
Encerrando este tópico, vale a pena, do ponto de vista didático, apresentarmos um conceito dogmático de cada um destes tipos de responsabilidade, apenas com o intuito de possibilitar um maior esclarecimento ao leitor.
Sendo assim, para fins de fixação de aprendizagem, adotamos o conceito de responsabilidade penal de Heleno Cláudio Fragoso, para quem a "responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente imputável"(11).
Já no que diz respeito ao conceito de responsabilidade civil, valemo-nos novamente de Maria Helena Diniz, para quem a "responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal"(12).
Desta lapidar conceituação, constatamos que a idéia de reparação é algo imanente à noção de responsabilidade civil. Notamos também que a ilustre professora paulista fala em reparação obrigatória pela pessoa "em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal", de onde se conclui efetivamente que a responsabilidade civil não decorre somente de atos praticados de forma pessoal pelo indivíduo responsável (sujeito da obrigação de reparar).
Partindo desta observação, revisaremos os conceitos de responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva, o que será objeto do próximo tópico.
04. Responsabilidade civil objetiva X responsabilidade civil subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado diretamente pela pessoa obrigada a reparar, em função de ato doloso ou culposo. Em outras palavras, a responsabilidade civil subjetiva implica necessariamente a inclusão de um quarto pressuposto caracterizador, decorrendo, portanto, da conjugação dos seguintes elementos:
a) ação ou omissão;
b) dano;
c) elo de causalidade entre ação/omissão e dano;
d) o dolo ou culpa do agente causador.
Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme cediço doutrinariamente, através da interpretação da primeira parte do art. 159 do Código Civil ("Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano")
Do referido dispositivo normativo supra-transcrito, verificamos que a obrigação de indenizar (reparar o dano) é a consequência juridicamente lógica do ato ilícito, conforme se infere também dos arts. 1518 a 1532 do Código Civil, constante de seu Título VII ("Das obrigações por atos ilícitos").
Entretanto, hipóteses há em que não é necessário ser caracterizada a culpa. Nesses casos, estaremos diante do que se convencionou chamar de "responsabilidade civil objetiva". Segundo tal espécie de responsabilidade, a conduta do agente causador do dano, conquanto dolosa ou culposa, é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e o ato do agente, para que surja o dever de indenizar.
As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encará-la como uma mera questão de reparação de danos, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente. É de se ressaltar que o movimento objetivista surgiu no final do século XIX, quando o Direito Civil passou a receber a influência da Escola Positiva Penal(13).
Como já deve ter sido percebido, o nosso vigente diploma material civil abraçou a teoria subjetivista, conforme se infere de uma simples leitura do referido art. 159, que fixa uma regra geral da responsabilidade civil. Entretanto, as teorias objetivas não foram de todo abandonadas, havendo diversos disposições esparsas que as contemplam.
Lembrando Wladimir Valler, apesar de nosso Código Civil "ter adotado a teoria clássica da culpa, a teoria objetiva se estabeleceu em vários setores da atividade, através de leis especiais. Assim é, por exemplo, que o Decreto n. 2681, de 1912, disciplina a responsabilidade civil das estradas de ferro, tendo em vista o risco da atividade exercida. Em matéria de acidente do trabalho, a Lei 6367, de 19 de outubro de 1976, se fundou no risco profissional e a reparação dos danos causados aos trabalhadores passou a se fazer independentemente da verificação da culpa, e em valores prefixados. Também o Código Brasileiro do Ar (Decreto-Lei 32, de 18 de novembro de 1966), tendo em conta o risco da atividade explorada, estabelece em bases objetivas a responsabilidade civil das empresas aéreas. A Lei 6453, de 17 de outubro de 1977, em termos objetivos, dispôs sobre a responsabilidade civil por danos nucleares."(14)
Esta concepção de que a regra geral de responsabilidade civil é a responsabilidade subjetiva, mas que é possível haver hipóteses de responsabilidade objetiva, em função de previsão legal, tornar-se-á muito importante para o desenvolvimento deste estudo, pois essa classificação da responsabilidade, em relação ao seu fundamento, exerce relevante função para a caracterização e reparação do dano moral decorrente da relação de emprego, como veremos em capítulos posteriores.
05. Natureza jurídica da responsabilidade civil
Como corolário deste capítulo, antes de partirmos para a análise propriamente dita do dano moral, faz-se mister expor algumas palavras acerca da natureza jurídica do instituto da responsabilidade civil, com o intuito de explicitar alguns posicionamentos que já foram ventilados nesta exposição.
Com efeito, já expomos que tanto a responsabilidade civil, quanto a responsabilidade penal decorrem da prática de um ato ilícito, ou seja, de uma violação da ordem jurídica, gerando desequilíbro social (ressalva-se como exceção, por rigor técnico, a possibilidade de a responsabilidade civil decorrer, também, de uma imposição legal, em função do risco da atividade exercida).
Ora, a consequência lógico-normativa de qualquer ato ilícito é uma sanção, podendo esta ser definida, portanto, como "a conseqüência jurídica que o não cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado", nas palavras de Eduardo Garcia Maynez (15).
Entretanto, conforme lembra o saudoso Professor Antônio Luís Machado Neto, "talvez não haja elemento da relação jurídica mais sujeito a descaminhos teoréticos e despropositados deslocamentos conceituais do que esse da sanção"(16).
Isso acontece porque há uma grande confusão na utilização dos termos "sanção" e "pena" que constantemente são tratados como sinônimos, quando, em verdade, trata-se de dois institutos que estão em uma relação de "gênero" e "espécie".
A sanção, como já exposto, é a consequência lógico-jurídica da prática de um ato ilícito, pelo que, em função de tudo quanto foi exposto, a natureza jurídica da responsabilidade, seja civil, seja criminal, somente pode ser sancionadora.
Entretanto, não há que se dizer que a indenização ou compensação, decorrente da responsabilidade civil, seja uma pena, pois esta é uma consequência da prática de um delito (o ato ilícito, na sua concepção criminal), ou seja, "a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal", valendo-nos das palavras de Magalhães Noronha(17).
Sendo assim, tanto a determinação judicial de pagamento de indenização ou reparação, quanto a condenação de um réu em uma determinada pena caracterizam nada mais do que o reconhecimento, por parte do órgão jurisdicional, de que houve a prática de um ato ilícito, devendo ser aplicada a sanção correspondente, de acordo com a espécie adequada.
No caso da responsabilidade civil originada de imposição legal, como é a hipótese, por exemplo, dos acidentes de trabalho ou das atividades nucleares, as indenizações devidas não deixam de ser sanções, que decorrem não por causa de algum ato praticado pelo responsabilizado civilmente, mas sim por um reconhecimento do direito positivo (previsão legal expressa) de que os danos causados já eram potencialmente previsíveis, em função dos riscos profissionais da atividade exercida.
Para encerrar, lembramos, novamente, as sempre precisas colocações de Carlos Alberto Bittar:
"Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido.
Nesse sentido, a teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no princípio fundamental do neminem laedere, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humanas, como imposição, portanto, da própria natureza das coisas. Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assume os ônus correspondentes, apresentando-se a noção de responsabilidade como corolário de sua condição de ser inteligente e livre.
Realmente, a construção de uma ordem jurídica justa - ideal perseguido, eternamente, pelos grupos sociais - repousa em certas pilastras básicas, em que avulta a máxima de que a ninguém se deve lesar. Mas, uma vez assumida determinada atitude pelo agente, que vem a causar dano, injustamente, a outrem, cabe-lhe sofrer os ônus relativos, a fim de que se possa recompor a posição do lesado, ou mitigar-lhe os efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se faça sentir ao lesante o peso da resposta compatível prevista na ordem jurídica.
Na satisfação dos interesses lesados é que, em última análise, reside a linha diretiva da teoria em questão, impulsionada, ab origine, por forte colaboração humanista, tendente a propiciar ao lesado a restauração do patrimônio ou a compensação pelos sofrimentos experimentados, ou ambos, conforme a hipótese, cumprindo-se assim os objetivos próprios."(18)
Por tais fundamentos, concluímos que a natureza jurídica da responsabilidade será sempre sancionadora, independentemente de se materializar como pena, indenização ou compensação pecuniária(19).
06. A responsabilidade civil do empregador nas relações de trabalho
Todas as reflexões aqui procedidas servem, em última análise, para fixar apenas uma premissa: a responsabilidade patrimonial do empregador, no nosso direito positivo, não foge à regra da responsabilidade civil subjetiva, a qual imprescinde do dolo ou culpa do agente.
Assim sendo, não é possível se imputar a qualquer empregador uma responsabilidade por ato seu, sem que estejam presentes os quatro pressupostos básicos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam:
a) ação ou omissão;
b) dano;
c) elo de causalidade entre ação/omissão e dano;
d) dolo ou culpa do agente.
Desta forma, por exemplo, a previsão do art. 7º, XXVIII ("seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa."), da Constituição Federal de 1988 traz, em verdade, duas regras distintas de responsabilização: uma objetiva (referente ao seguro contra acidentes de trabalho), por conta direta do órgão previdenciário (e de forma indireta, somente, pelo empregador); e outra de natureza subjetiva, com fulcro no velho art. 159 do Código Civil brasileiro, quando, aí sim, a responsabilização é integral do agente patronal lesionante.
Esta regra, porém, somente diz respeito à responsabilidade civil do empregador por ato seu.
Esta afirmação se mostra importante, pelo fato de que, tratando-se de ato do empregado, além da responsabilidade civil subjetiva deste agente, é possível se invocar a responsabilidade civil objetiva do empregador.
É o que veremos no próximo tópico, como arremate deste estudo.
07. A responsabilidade civil do empregador por ato do empregado
Encerrada toda esta reflexão sobre o instituto da responsabilidade civil, resta perguntar: qual é a responsabilidade do empregador pelos atos de seu empregado?
A resposta à esta questão se encontra expressa na previsão legal dos arts. 1.521 a 1.523 do Código Civil brasileiro, que dispõem, in verbis:
"Art. 1521. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522);
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Art. 1.522. A responsabilidade estabelecida no artigo antecedente, nº III, abrange as pessoas jurídicas, que exercerem exploração industrial.
Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte." (grifos nossos)
Essa previsão legal afasta qualquer alegação de não responsabilidade do empregador pelos atos dos seus prepostos, não havendo motivo para não se incluir também em relação a lesões extrapatrimoniais.
A redação do art. 1.523 demonstra que esta responsabilização independe do dolo específico do empregador, satisfazendo-se com a culpa ("in vigilando", quando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, ou "in eligendo", decorrente da má escolha do preposto), que, inclusive, engloba a negligência, explicitada no aludido dispostivo.
Contudo, vale destacar que a jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria interpreta os dois dispositivos no sentido de que "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto" (Súmula 341), o que demonstra cabal e inequivocamente esta responsabilização legal por ato de terceiros, o que responde a uma responsabilidade objetiva (ou, no mínimo, a uma responsabilidade civil com culpa presumível juris tantum).
Parece-nos, porém, ser medida de extrema justiça resguardar-se, sempre, a possibilidade da ação regressiva do empregador, pelos atos de seus empregados.
Vale destacar, inclusive, que alguns ordenamentos jurídicos, no Direito Comparado, albergam previsões, por exemplo, de responsabilidade patrimonial do empregado assediador, independentemente da responsabilidade patrimonial da empresa(20).
Esta é, na nossa opinião, uma medida das mais louváveis, do ponto de vista de justiça, uma vez que o efetivo violador da norma jurídica foi o empregado, e não diretamente a empresa empregadora.
Na Brasil, a sistemática do direito positivo trouxe previsão de responsabilização direta e com presunção de culpa do empregador pelos atos dos seus prepostos, conforme verificamos.
Todavia, isto não exclui, na nossa opinião, a possibilidade de uma ação própria, ainda que regressiva, do empregador contra o empregado assediante/assediador, para ressarcimento dos gastos que teve pelo ato imputável a este empregado.
Havendo previsão contratual específica, seja na admissão, seja na eventual apuração do fato na vigência da relação jurídica de direito material (o que é plenamente possível se tiver ocorrido um procedimento reclamatório interno sério), acreditamos que é possível, inclusive, a denunciação da lide do empregado assediante, na ação ajuizada pelo empregado assediado contra a empresa, de forma a verificar especificamente a delimitação de responsabilidades pelo ato discutido em juízo.
Este nosso posicionamento, inclusive, nos parece respaldado pela previsão do §1º do art.462 consolidado - que traz a regra geral sobre a possibilidade de descontos no salário do trabalhador ("Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo.") – que expressamente preceitua: "Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado."
Não se deve erigir a grau absoluto a responsabilidade objetiva do empregador quanto ao assédio praticado nas relações de trabalho por seus agentes ou prepostos, pois isto seria instituir um enorme risco à atividade empresarial, estimulando uma verdadeira febre de indenizações, sem responsabilizar os autores diretos do atos considerados ilícitos, sob a perspectiva da liberdade sexual.
Assim sendo, recomendamos, inclusive, a inserção nos contratos individuais e/ou coletivos (convenções ou acordos coletivos) de cláusula específica sobre esta matéria, de forma a resguardar a responsabilidade da empresa pelo ato imputável diretamente ao empregado.
De fato, havendo previsão contratual específica, seja na admissão, seja na eventual apuração do fato na vigência da relação jurídica de direito material (o que é plenamente possível se tiver ocorrido um procedimento reclamatório interno sério), é plenamente possível a denunciação da lide do empregado assediante, na ação ajuizada pelo empregado assediado contra a empresa, de forma a verificar especificamente a delimitação de responsabilidades pelo ato discutido em juízo.
08. A guisa de conclusões.
Ante o exposto, podemos, a título de conclusões, sistematizar o seguinte:
a) embora existam previsões legais de responsabilidade civil objetiva, a regra geral no ordenamento jurídico brasileiro é a responsabilidade civil subjetiva;
b) no Direito do Trabalho, esta regra não é diferente, sendo a responsabilidade civil subjetiva o parâmetro básico para aferição da responsabilidade patrimonial do empregador;
c) No que diz respeito à responsabilidade civil do empregador por ato do empregado, a culpa é presumida, por força dos arts. 1521/1523 do vigente Código Civil e da Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal;
d) Embora reconhecida a responsabilidade objetiva do empregador por ato de seus prepostos, a responsabilização subsidiária do empregado é medida da mais lídima justiça, devendo ser admitida, inclusive, a sua denunciação à lide.
Notas
1. Neste sentido, é o posicionamento de Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil, vol. 7, 10ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1996, p. 3/4): "Toda manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu bojo o problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, mas de todos os domínios da vida social. Realmente, embora alguns autores, como Josserand, considerem a responsabilidade civil como ´a grande vedete do direito civil´, na verdade, absorve não só todos os ramos do direito - pertencendo à seara da Teoria Geral do Direito, sofrendo as naturais adaptações conforme aplicável ao direito público ou privado, mas os princípios estruturais, o fundamento e o regime jurídico são os mesmos, comprovando a tese da unidade jurídica quanto aos institutos basilares, uma vez que a diferenciação só se opera no que concerne às matérias, objeto de regulamentação legal - como também a realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da responsabilidade civil".
2. No Direito Romano, para se fixar a stipulatio, fazia-se mister o pronunciamento dos termos dare mihi spondes? Spondeo, era o que devia responder aquele que se responsabilizava pela obrigação (vide DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 29). Sobre a matéria, vale a pena conferir o excelente "Direito Romano", de José Carlos Moreira Alves (Vol. II, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p 139/140)
3. Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Dicionário Jurídico, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1995, p. 679.
4. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Nova Fronteira, 1986, p. 1389.
5. Savatier, René, Traité de la responsabilité civile em droit français, 2ª ed., v. 1, LGDJ, 1951, p. 5, 205 e s., 285 e 291 e s.
6. BITTAR, Carlos Alberto, Responsabilidade Civil - Teoria & Prática, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p.3;
7. No mesmo diapasão, encontra-se Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, vol. I, 3ª ed. universitária, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1992, p. 452/453): "Nesta análise cabe toda espécie de ilícito, seja civil, seja criminal. Não se aponta, em verdade, uma diferença ontológica entre um e outro. Há em ambos o mesmo fundamento ético: a infração de um dever preexistente e a imputação do resultado à consciência do agente. Assinala-se, porém, uma diversificação que se reflete no tratamento deste, quer em função da natureza do bem jurídico ofendido, quer em razão dos efeitos do ato. Para o direito penal, o delito é um fator de desequilíbrio social, que justifica a repressão como meio de restabelecimento; para o direito civil o ilícito é um atentado contra o interesse privado de outrem, e a reparação do dano sofrido é a forma indireta de restauração do equilíbrio rompido". Em sentido contrário, a título de curiosidade, confira-se Neves, André Luiz Batista, "Da Independência Ontológica entre a Ilicitude Penal e a Civil" in "O Trabalho - Doutrina", fascículo 21, Curitiba, Ed. Decisório Trabalhista, novembro/98, p. 503/504.
8. VALLER, Wladimir, A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro, 3ª ed., Campinas-SP, E. V. Editora Ltda., 1995, p. 17.
9. É o caso, por exemplo, dos acidentes de trabalho, em que a Lei nº 8.213/91, em seu art. 21, IV, equipara a acidente do trabalho, "o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado." Como se vê, trata-se de hipóteses onde não se vai discutir o elemento "culpa" do empregador, mas que são considerados casos legais de acidente do trabalho.
10. Dispõem os artigos mencionados: "Art. 160. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520). Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo." (...) "Art. 1.519. Se o dono da coisa, no caso do art. 160, II, não for culpado do perigo, assistir-lhe-á direito à indenização do prejuízo, que sofreu." "Art. 1520. Se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ficará com ação regressiva, no caso do art. 160, II, o autor do dano, para haver a importância, que tiver ressarcido ao dono da coisa. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se danificou a coisa (art. 160, I)."
11. FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal - A Nova Parte Geral, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 203.
12. DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 30.
13. Sobre a responsabilidade penal objetiva, confiram-se as lições de Damásio E. de Jesus (Direito Penal, vol. 1, 12ª. ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1988, p. 397): "Dá-se o nome de responsabilidade penal objetiva à sujeição de alguém à imposição de pena sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha ficado demonstrada sua culpabilidade, com fundamento no simples nexo de causalidade material".
14. VALLER, Wladimir, ob. cit., p. 24. O próprio art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, ao preceituar que as "pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." Para um aprofundamento da matéria, sugerimos a leitura de "Responsabilidade Civil do Estado", de autoria de Saulo José Casali Bahia (Rio de Janeiro, Forense, 1995).
15. MAYNEZ, Eduardo Garcia, Introducción al Estudio del Derecho, 4ª ed., México, Ed. Porrúa, 1951, p. 284.
16. MACHADO NETO, A. L., Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1975, p. 190.
17. NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal, 1º vol., 11ª ed., São Paulo, Saraiva, 1974, p. 92, os grifos são nossos.
18. BITTAR, Carlos Alberto, Reparação Civil por Danos Morais, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 16.
19. Elucidativa é a seguinte explanação de Maria Helena Diniz (ob. cit., p. 7): "A sanção é, nas palavras de Goffredo Telles Jr., uma medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito à ordem jurídica. A sanção é a consequência jurídica que o não-cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado. A responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato lícito".
20. "Na hipótese de o assédio sexual por chantagem ser praticado por prepostos (gerente, supervisor, etc.) do empregador, a legislação de alguns países (Austrália, Canadá, EUA, Reino Unido e Nova Zelândia) considera este último responsável solidário, por ter delegado poderes para aquele tomar decisões que afetem a situação do empregado no ambiente de trabalho, com efeitos tangíveis". (Barros, Alice Monteiro de, "O assédio sexual no Direito do Trabalho Comparado" in "Genesis – Revista de Direito do Trabalho", vol. 70, Curitiba, Genesis Editora, outubro/98, p.509).
