Aspectos Legais da Gestão Eletrônica de Documentos - PPP - Patricia Peck Pinheiro Advogados

 

Aspectos Legais da Gestão Eletrônica de Documentos

 

Atualmente, tem sido motivo de grande preocupação das empresas a gestão da documentação física e eletrônica, com objetivos de proteção de conhecimento, segurança da informação bem como para garantir a guarda da prova legal necessária em situações de auditoria ou contencioso.

 

Apesar da rotina dos negócios já envolver uma série de relações não presenciais, que geram obrigações e responsabilidades através do uso de tecnologia e meios eletrônicos de comunicação, que inclui a troca de mensagens entre executivos, revisão de minutas de contrato com validação e aprovação do documento final tudo por email, são poucas as empresas que possuem uma política claramente definida, ficando muitas vezes a critério dos usuários, ou seja, funcionários de todos os perfis e níveis hierárquicos, a decisão individual sobre o que guardar, como, por quanto tempo, de email à documentos digitais confidenciais.

 

O que a fazer se houver uma ordem judicial que exija a apresentação de determinada evidência que estaria em uma caixa postal de email e a empresa não tiver mais os dados? Para muitos ainda paira a dúvida se um email pode ser considerado um documento, uma prova. No Direito Brasileiro, a definição de documento pode ser compreendido como um instrumento de registro de um fato, seja em suporte físico ou eletrônico (onde a seqüência de bits pode ser traduzida por um programa de computador e representar um fato).

 

Segundo o Decreto Italiano nº 513/97, documento eletrônico é “a representação eletrônica (ou digital) de atos, fatos ou dados juridicamente relevantes”.  Na mesma direção, a Portaria do Ministério da Fazenda nº 528/96, de 02 de setembro de 1996, publicada no D.O.U. em 10/10/96, que regulamentou o Sistema Setorial de Gestão de Documentação e Informações – SGDI, do Ministério da Fazenda, dispõe que “compreende-se por documento, qualquer que seja o suporte utilizado, o conjunto de informações que registre o conhecimento humano, de forma que possa ser utilizado como elemento de consulta, estudo e prova.”

 

Ressalte-se que quando falamos de prova eletrônica, o planejamento deve envolver também a guarda de logs e metadados que demonstrem autoria do documento bem como a preservação de sua integridade. No que tange a definição de “originalidade” de um documento, estes dois elementos – autoria e integridade – são fundamentais para que a prova seja forte, ou seja, dificilmente repudiável. A este processo de análise e elaboração da arquitetura legal da informação gerada, manuseada e eliminada pela empresa, chama-se “Legal Storage Plan”.

 

Para iniciar, é recomendável que a seja feita uma avaliação sobre grau atual de segurança jurídica do processo de gestão de documentos (físicos e eletrônicos) na empresa, considerando os seguintes cenários: Cenário 01: documento original físico ► guarda física; Cenário 02: documento original físico ► guarda digitalizado; Cenário 03: documento original digital ► guarda eletrônica; Cenário 04 documento original digital ► guarda física.

 

Para cada um dos cenários deve ser verificado se a forma de guarda do documento permite a preservação de suas características de original, ou seja, de perícia da manifestação de vontade. Além disso, é juridicamente possível a conversão dos suportes supra indicados, observadas algumas formalidades para preservação da validade jurídica, como já acontece com o anacrônico sistema de microfilmagem, expressamente previsto pela Lei Federal nº 5.433, de 8 de maio de 1968.

 

Na mesma linha, o ordenamento jurídico brasileiro prevê a atribuição de maior força probante aos documentos eletrônicos em razão da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (IPC-Brasil), viabilizando a utilização de ferramentas derivadas da certificação digital. Referido instrumento tem força de lei, conforme disposição contida na Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.

 

Independente da solução a ser adotada, o importante é que as empresas não podem mais negligenciar a gestão documental de seus negócios, em uma realidade mais complexa que exige planejamento e guarda adequada das provas jurídicas eletrônicas. Para tanto, a padronização através de uma norma é o mais recomendável, e a partir da mesma a implementação de algumas medidas, processos e tecnologias que permitam garantir a eficácia da mesma, devendo o “legal storage plan” estar alinhado com a seguinte legislação nacional e melhores práticas de mercado:

 

Quadro resumo da legislação aplicável

• Constituição Federal de 1988, em especial o artigo 5º, incisos IV, V, X, XII, XIV;
• Código Civil, artigos 186, 187, 217, 219, 225 e livro “Das Obrigações”;
• Código de Processo Civil, nos artigos 131, 332, 334, 368, 389;
• Código Penal, em especial em seus artigos 153, 155, 163, 184, 299, 307;
• Código de Processo Penal, artigos 231 e 232;
• Código de Defesa do Consumidor, artigos 12 e 14;
• Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), arts. 2º, 3º, 482, outros;
• Lei Federal nº 9.262/96 (Lei de Interceptação);
• Lei Federal nº 973/1903 (registro de títulos e documentos);
• Lei Federal nº 5.433/1968 (microfilmagem);
• Lei Federal nº 6.015/1973 (registros públicos), Art. 127, inc. I e Arts. 142 e 161;
• Lei Federal nº 8.935/94 (serviços notariais e de registro), Arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 41;
• Medida Provisória nº 2.200-2/2001 (infra-estrutura de chaves públicas);
• Resolução nº 1002/02 do CONFEA (Código de Ética Profissional);
• Lei Modelo da UNCITRAL nos artigos 6º, 7º, 8º;
• ISO/IEC 18044 – Gestão de Incidente de Segurança da Informação;
• ISO/IEC 27001 – Sistema de Gestão de Segurança da Informação;
• ISO/IEC 27002 – Código de Prática para a Gestão da Segurança da Informação (antiga ISO/IEC 17799);
• ISO/IEC 31000 – Gestão de Riscos;
• Demais normas relacionadas, com destaque para o cumprimento de normas técnicas, regulamento profissional e outras de ordem administrativa.

 

Dra. Patricia Peck Pinheiro, advogada especialista em Direito Digital, sócia fundadora da PPP Advogados, autora do livro “Direito Digital” publicado pela Editora Saraiva.  (www.pppadvogados.com.br)

 

Direitos Autorais Reservados
Publicado: Dra. Patricia Peck

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Juristas - TST não flexibiliza levantamento de FGTS

Fonte:

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14.12.07 [08h45]

TST não flexibiliza levantamento de FGTS

 

Não é possível flexibilizar o levantamento de FGTS, por envolver terceiros, inclusive o sistema habitacional. Por esse princípio, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso de revista de empregados de empresas de prestação de serviços, em ação que pedia a liberação dos depósitos do FGTS devido a norma coletiva que a previa em caso de culpa recíproca. Na decisão, a Turma considerou, ainda, ser imprescindível, por lei, que o motivo ensejador da ruptura contratual por culpa recíproca seja reconhecido pela Justiça do Trabalho, o que não ocorreu.

A cláusula de convenção coletiva de trabalho firmada entre os sindicatos das categorias empresarial e profissional previa o reconhecimento de culpa recíproca quando o ex-empregado era reaproveitado imediatamente pela empresa sucessora na prestação de serviços. Nesses casos, haveria o pagamento de indenização de 20% sobre os depósitos do FGTS na rescisão contratual e a possibilidade do levantamento dos valores fundiários.

Ficou evidente, para o ministro Ives Gandra Martins Filho, relator do recurso de revista, que, no caso dos trabalhadores que ajuizaram a reclamatória trabalhista, não havia culpa recíproca para a rescisão contratual, devido à inocorrência de faltas que autorizem a declaração judicial de culpa concorrente, na forma dos 484 da CLT, 18, § 2º, e 20, I, da Lei 8.036/90 e 9º, § 2º, e 35, I, do Decreto 99.684/90. O relator observou que os contratos de trabalho foram rompidos porque a empregadora (empresa de intermediação de mão-de-obra) teve rescindido contrato de prestação de serviços que mantinha com a tomadora dos serviços.

O ministro Ives Gandra considerou que a cláusula coletiva propicia fraude por parte das empresas prestadoras de serviços, além de macular o contexto legal do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e sua própria finalidade. Assim, julgou não ser possível flexibilizar hipóteses de levantamento do Fundo, uma vez que envolve terceiros, já que o FGTS também serve ao sistema habitacional.

O recurso ao TST, que acabou mantendo a decisão do Regional, ocorreu depois de o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF) indeferir pedido de expedição de alvará para levantamento do FGTS. O TRT/DF observou que a cláusula 28ª da convenção coletiva de trabalho da categoria previa incentivos à continuidade do contrato de trabalho nas atividades de terceirização de serviços. Estabelecia, ainda, que a empresa sucessora era obrigada a contratar os empregados da empresa sucedida, sem descontinuidade do pagamento dos salários e a prestação dos serviços.

O Regional verificou, também, que, de acordo com o instrumento normativo, os empregados receberiam o pagamento de 20% sobre os depósitos do FGTS a título de multa; não haveria exigibilidade de concessão de aviso prévio; e teriam estabilidade de seis meses com a nova empresa, quando de fato efetivada a continuidade do contrato de trabalho. Na hipótese de real impossibilidade da continuação do trabalhador nos serviços, este teria direito à indenização normal de 40% sobre os depósitos do FGTS e demais verbas rescisórias. Depois de toda essa avaliação, o TRT julgou, então, que a CEF não deveria liberar os depósitos, pois a cláusula era inválida.

Da mesma forma, no recurso de revista, o ministro Ives Gandra concluiu que os termos de rescisão do contrato de trabalho preenchidos com fundamento na cláusula convencional em análise, portanto, não servem para a CEF autorizar o saque na conta do FGTS, porque “contêm informação divorciada da realidade, uma vez que não houve culpa recíproca reconhecida judicialmente”.

 

(RR-415/2006-011-10-00.6)

(Lourdes Tavares)

 

Fonte: TST

 

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Juristas - TST não flexibiliza levantamento de FGTS

Desconhecimento dos fatos pelo preposto induz a confissão presumida

Fonte:

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18.9.07 [14h58]

Desconhecimento dos fatos pelo preposto induz a confissão presumida

 

Pelo entendimento expresso em decisão da 6ª Turma do TRT-MG, tendo o preposto declarado em seu depoimento não saber se houve pagamento de férias, 13º salário e FGTS, a empresa atraiu para si a confissão presumida, o que torna verdadeira a alegação feita pela reclamante na inicial de que não recebeu essas verbas.

A empresa alegou ter quitado todas as verbas rescisórias quando da assinatura do TRCT pela ex-empregada. Argumentou que o preposto não sabia se as férias e o 13° salário haviam sido pagos porque não era o responsável pelos pagamentos e acertos dos empregados. Apesar de a empresa ter apresentado o TRCT assinado pela reclamante, a Turma entendeu que a prova testemunhal foi suficiente para invalidar o documento, já que quatro testemunhas confirmaram que assinavam documentos cujo teor era desconhecido.

Segundo esclarece o relator do recurso, desembargador Hegel de Brito Boson, já que preposto desconhecia os fatos, atraiu para o reclamado a confissão ficta quanto aos fatos desconhecidos, nos termos dos arts. 343 do CPC c/c 843, § 1°, da CLT. “Não havendo nos autos prova apta a desconstituir a presunção formada, tem-se por devidas as férias +1/3, o 13° salário proporcional e o FGTS”- concluiu o relator, em voto acompanhado, por unanimidade, pela Turma julgadora.

( RO nº 00319-2007-058-03-00-0 )

Fonte: TRT-MG

 

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Original

Ação milionária chega ao fim após 16 anos

Fonte:

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22/10/2007

Ação milionária chega ao fim após 16 anos

 

A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso em que duas empresas do mesmo grupo buscavam invalidar ação trabalhista na qual foram condenadas, cujo valor chegou a R$ 11,5 milhões.

A ação original foi movida por um ex-gerente que trabalhou para diversas empresas de um mesmo grupo e, após ser demitido, acionou a Cepar S/A Gestão e Participação e a Pan Americana S/A Indústrias Químicas, em 1991, buscando o reconhecimento de dupla contratação. Requereu o pagamento de diferenças decorrentes de sua rescisão de contrato com a Cepar, assim como os salários e demais reflexos referentes ao tempo em que trabalhou para a Pan Americana.

Inicialmente, a sentença da 26ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro rejeitou a tese de dupla contratação, por considerar que o empregado trabalhava como gerente da empresa principal, a quem incumbia administrar as demais integrantes do grupo, e que o fato de ter trabalhado simultaneamente para as duas, como ele próprio afirmara na petição inicial, não seria suficiente para comprovar a existência de jornadas distintas. No entanto, apesar de negar todos os pedidos relativos à dupla contratação, o juiz reconheceu que a Cepar aplicava aos seus empregados as normas coletivas do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Químicas, assegurando ao ex-gerente o direito a outros pedidos formulados na ação, inclusive a gratificação de aposentadoria prevista em cláusula de dissídio coletivo.

Ambas as partes recorreram ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que deu provimento parcial ao recurso do empregado. Ao reconhecer o direito referente à dupla contratação e, portanto, o vínculo de emprego, a Pan Americana foi condenada ao pagamento das parcelas salariais e reflexos, inclusive aquelas previstas em norma coletiva.

A partir daí, as partes iniciaram uma longa batalha judicial. As duas empresas condenadas na ação – Cepar e Pan Americanas – buscaram rever a decisão. Não obtendo êxito no TRT, apelaram ao TST, mediante recurso de revista inteiramente rejeitado. Dois anos após o TST haver certificado o trânsito em julgado (quando não cabem mais recursos), a empresa ajuizou ação rescisória na tentativa de invalidar a primeira ação, insurgindo-se, principalmente, contra o valor da execução, calculado em R$ 11,5 milhões, alegando que 90% se deviam à aplicação de multa que, no seu entender, violaria o artigo 920 do Código Civil.

O TRT julgou improcedente a ação rescisória, o que levou a empresa a apelar novamente ao TST, mediante recurso ordinário, reafirmando a tese de violação a dispositivos constitucionais e do Código de Processo Civil, na medida em que o Regional, ao reconhecer o vínculo empregatício, deixou de determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho para o julgamento dos pedidos formulados na inicial contra a Pan Americanas. Também insistiu na ofensa ao Código Civil, pela condenação de multa fixada em 0,6% ao dia, e à CLT, pela condenação ao pagamento da dobra salarial, mesmo havendo controvérsia sobre a relação de emprego. E alegou, finalmente, que o TRT teria incorrido em erro de fato ao registrar a ausência de defesa específica, sem atentar para a circunstância de que houve impugnação aos pedidos constantes da inicial da reclamação trabalhista.

O relator do processo, ministro Barros Levenhagen, após rejeitar as alegações do empregado sobre a incompetência funcional do TRT para julgamento da ação rescisória, passou à análise do mérito da questões sustentadas no recurso das duas empresas.

Assinalou que o Regional registrou expressamente a ausência de impugnação por parte da Pan Americana em relação aos pedidos formulados na reclamação inicial, consignando que ela se limitara a alegar a inexistência da relação de emprego.

Em relação à alegada ofensa a dispositivos do Código Civil e da CLT quanto à condenação ao pagamento de multa de 0,6% ao dia e da dobra salarial, mesmo havendo controvérsia sobre a existência de emprego, o ministro observou que na rescisória, por ser ação autônoma, em que a atividade jurisdicional abrange tanto questões de fato quanto de direito, torna-se imprescindível a emissão de tese explícita na decisão que se pretende anular, sobre a matéria em discussão, a fim de permitir ao TST o exame da norma da lei que se diz ter sido agredida.

No entendimento do relator, não é possível discernir, na decisão do TRT, a questão jurídica levantada na ação rescisória quanto à impossibilidade de fixar-se a multa em 0,6% ao dia ou de condenar-se a reclamada à dobra salarial, mesmo havendo controvérsia sobre a relação de emprego. Ainda que se relevasse tal fato, o ministro concluiu que não haveria como se sustentar a tese de violação dos dispositivos do Código Civil e da CLT, em virtude de a decisão ter-se orientado pela norma do artigo 302 do CPC.

Após alertar que, para a configuração de erro de fato, é imprescindível a existência dos requisitos relacionados à constatação de que sobre ele não tenha havido controvérsia ou pronunciamento judicial, o ministro ressaltou que, pela fundamentação, a decisão do Regional baseou-se no exame da defesa da Pan Americana, que apenas alegou a inexistência do vínculo. E concluiu que a circunstância de ter havido possível má-interpretação das alegações feitas na defesa induz, no máximo, à idéia da ocorrência de erro de julgamento, e não de erro de fato.

 

(ROAR 55564/2001-000-01-00.3)
(Ribamar Teixeira)

Permitida a reprodução mediante citação da fonte

ASCS/TST
Tel. (61) 3314-4404

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