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quarta-feira, março 19, 2008

Princípios do Direito Processual - Meu Material de Concurso -

 

Segunda-feira, 28 de Janeiro de 2008

Princípios do Direito Processual

 

1. Neoprocessualismo, processo e direitos fundamentais


Neoprocessualismo: é o estudo do Direito Processual à luz do neoconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo é uma nova abordagem do Direito Constitucional, que tem como premissas básicas:

  • a força normativa da Constituição (que não é mais vista como mera carta de intenções)
  • os direitos fundamentais como fundamento da Constituição
  • o aperfeiçoamento da jurisdição constitucional

 

Quase todos os princípios do processo estão na Constituição, como direitos fundamentais (chamados "direitos fundamentais processuais" ou "garantias"). Deve-se lembrar que os direitos fundamentais possuem duas dimensões:

  • objetiva: no sentido de direito objetivo, "norma agendi". Neste caso, os direitos fundamentais são valores consagrados na norma e que orientam toda a construção jurídica
  • subjetiva: no sentido de direito subjetivo, "facultas agendi". Neste caso, é o direito que um determinado indivíduo tem.

 

O Direito Processual se relaciona com os direitos fundamentais em suas duas dimenões. Do ponto de vista da norma (dimensão objetiva), as normas processuais devem estar em conformidade com os direitos fundamentais processuais. Do ponto de vista do direito subjetivo (dimensão subjetiva), o processo deve tutelar os direitos fundamentais do indivíduo (ou seja, devem existir meios processuais adequados para tutelar os direitos fundamentais).


Veja o video para fixar a matéria:
Leitura recomendada: Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo - Eduardo Gambi

 


2. Devido processo legal


É uma cláusula geral, ou seja, um tipo de texto normativo que não estabelece, a priori, suas conseqüências jurídicas.


Em 1215, quando aparece o instituto do devido processo legal na Magna Charta, seu conteúdo era sensivelmente diferente daquele que entendemos hoje. O texto era o mesmo, mas aquilo que se extrai do texto (a norma) variou conforme o tempo. Percebe-se, pois, que seu conteúdo normativo é preenchido historicamente. O texto apenas menciona um valor, mas desse texto pode ser extraída uma norma que varia ao longo do tempo.


Fredie Didier cita um interessante exemplo de como de um mesmo texto podem ser extraídas normas diversas ao longo do tempo:

em uma praia, foi colocada uma placa na década de 40. Essa placa dizia "proibido utilizar biquini". Naquela época, entendia-se que as mulheres deveriam usar maiô, chapéu, calças, etc. A placa nunca foi retirada. Permaneceu na mesma praia até 2008. No entanto, todos os que passam hoje pela praia e lêem o mesmo texto - "proibido utilizar biquini" - não têm dúvidas em afirmar que se trata de uma praia de nudismo!

 

Essa característica fez com que do instituto do devido processo legal fossem emanando outros princípios ao longo do tempo, que posteriormente foram adquirindo autonomia (contraditório, juiz natural, motivação), sem que o próprio instituto do devido processo legal fosse se esvaziando.
Analisando a expressão "devido processo legal", podemos afirmar:

  • processo é modo de criação do direito. Por isso, se pode falar em processos legislativo, administrativo, jurisdicional (lembrando-se que sentença também é fonte do direito). Vê-se, pois, que o devido processo legal é um requisito de atuação do Estado (não limitar ao aspecto judicial). Além disso, existem também processos privados que devem obedecer o devido processo legal (aplicação horizontal dos direitos fundamentais). Exemplo: devido processo legal para punir condômino ou associado. Ver art. 57 do CC; Informativo 405, STF.
  • o termo legal signfica "de acordo com o Direito" (due process of law), e não somente com a lei em sentido estrito (produção do Poder Legislativo).


Dimensões do devido processo legal


Possui duas dimensões:

  • devido processo legal processual: também chamado procedimental ou formal e, em inglês, procedural due process of law. É o conjunto de garantias processuais (contraditório, juiz natural, etc.). É um limitador do exercício do poder.
  • devido processo legal substancial: também chamado substantivo ou material e, em inglês, substantive due process of law. É a exigência de que as normas sejam razoáveis, proporcionais. Acarreta o controle do conteúdo das decisões. É o mesmo que razoabilidade, proporcionalidade. Exemplo: quando concede uma liminar, o juiz deve usar de razoabilidade para ponderar entre a limitação do contraditório e a eficácia da decisão. Para Fredie Didier, o princípio da proporcionalidade decorre do devido processo legal; para Paulo Bonavides, decorre da igualdade.

 

3. Princípios decorrentes do devido processo legal


3.1. Princípio da efetividade


Processo devido é processo efetivo. Todos têm o direito fundamental de que seus direitos sejam efetivados. Para Marinoni, é o mais importante direito processual.


3.2. Princípio da adequação


Processo devido é processo adequado. As regras processuais devem ser adequadas:
   a) objetivamente: o processo deve ser adequado ao tipo de direito discutido (é o caso dos procedimentos especiais)
   b) subjetivamente: o processo deve ser adequado aos sujeitos envolvidos
   c) teleologicamente: o processo deve ser adequado aos fins para os quais foi criado. Por exemplo, o processo de execução foi criado para dar efetividade a uma sentença condenatória (além de outros títulos). Logo, não seria adequado reabrir as discussões já amplamente tomadas no processo de conhecimento.


Costuma-se afirmar que o princípio da adequação se dirige ao legislador. Mas, hoje, se fala de o juiz ter o dever de adequar as normas processuais ao caso concreto. Se a adequação é um direito fundamental, o juiz deve efetivá-lo. Ex.: dilatação do prazo de 15 dias decontestação quando o autor juntar quantidade enorme de documentos na inicial, caso em que o prazo previsto em lei se tornaria inadequado para se garantir a defesa.


A adequação, feita pelo juiz, ganha o nome de princípio da adaptabilidade do processo. Para Marinoni, existe o direito fundamental de adequação do processo ao caso concreto.


Ver: Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento - Fredie Didier


3.3. Princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF)


Processo devido é processo tempestivo. Já previsto no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º).


Não se trata de celeridade, até porque para ser devido é necessária alguma demora (contraditório, provas, recursos).


Critérios para identificar a razoabilidade da duração do processo:

  • complexidade da causa
  • estrutura do órgão jurisdicional
  • comportamento das partes e do juiz

 

4. Princípio da instrumentalidade


O processo deve ser pensado como técnica de efetivação do direito material. Note que para a teoria circular dos planos material e processual, ambos os planos têm mútua serventia: o direito processual efetiva o direito material; por sua vez, o direito material dá sentido ao direito processual.


5. Princípio da publidade


Mitigado diante do interesse público ou do direito à privacidade.

 

Meu Material de Concurso: Princípios do Direito Processual

 

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terça-feira, dezembro 18, 2007

PLC 122/2006: Os homossexuais e as garantias inconstitucionais por via ilegal, imoral e totalitária

Fonte:Jus Vigilantibus — jusvi.com

PLC 122/2006: Os homossexuais e as garantias inconstitucionais por via ilegal, imoral e totalitária

Emanuel de Oliveira Costa Jr.

Advogado militante, consultor jurídico, especialista em Direito Público, especializando em Docência do Ensino Superior, sócio fundador do escritório Costa & Sousa Advogados Associados S/S e Costa & Sousa Eventos Jurídicos, confeccionou e publicou vários artigos científicos nas mais respeitadas revistas jurídicas de alcance nacional e em portais jurídicos na internet.

 

 


Intróito

Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, dá nova redação ao § 3, do art. 140, do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940— Código Penal — e ao art. 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e dá outras providências.

 

Assim é a ementa da PLC 122/2006 de 12/12/2006, projeto que pretende modificar o Código Penal, a CLT e outras leis inerentes a discriminação e enfrenta embates jurídicos no Senado, apesar de todo o apoio político do atual governo e seus aliados.

 

Tal projeto foi tecnicamente mal elaborado, ferindo diversos princípios da Constituição Federal e do código penal. Contudo, a militância homossexual e seus representantes políticos, que parece não serem poucos, na Câmara dos Deputados e no Senado, com o apoio irrestrito do partido do governo (PT), trabalharam nos bastidores desta luta legislativa para alcunhar a qualquer custo a criminalização da homofobia e criar uma verdadeira “mordaça gay”, com o intuito de que ninguém possa divergir e expressar opiniões contrárias ao homossexualismo.

 

Da mesma forma, a legislação, como ajuste de comportamento que a sociedade impõe a todos, indistintamente, não são nada mais do que verbalização do que ela mesma avalia ser o seu “bem”, o seu “belo” e a sua “verdade”. Os romanos alcunharam de mores maiorum civitatis, ou seja, a moral da sociedade. E isso tudo se forma – os princípios e normas do nosso ordenamento jurídico – por meio de um sistema de exercício e controle do poder que aqui, certos ou errados, chamamos de democracia.

 

Apesar de sermos totalmente contra o termo homofobia, por simples estudo a etimologia da palavra, vamos seguir nos argumentos usando esse senso comum.

 

Apenas para questão de elucidação do termo, achamo-nos no dever de, rapidamente, informar como surgiu essa expressão.

 

O termo “homofobia” foi cunhado em 1972 pelo psiquiatra norte-americano George Weinberg, no livro “Society and the Healthy Homosexual” (New York, St, Martin’sPress, 1972) e, nesta sua definição clínica, seria “medo e ódio aos homossexuais”. Como vemos, o que acontece não se parece tratar de medo de homossexuais.

 

A homofobia, como toda e qualquer forma de opressão, violência e discriminação, é inadmissível e deve ser intensamente combatida, nisso consideramos que não há dúvida.

 

Qualquer cidadão tem o direito de não ser perseguido pelas suas escolhas pessoais e estilo de vida. Mas isto (a provável lei) não é combate à homofobia, mas promoção da homossexualidade, e a nosso ver, insulta a todos que são contra, o que desde sempre fez e faz naturalmente o que esta lei agora considerará discriminação. O que há é uma distorção do conceito de liberdade para impor uma visão aberrante.

 

Analiticamente, o direito como expressão democrática das vontades e valores sociais e não de apenas um grupo social que quer impor a sua visão de mundo a todos, é mais do que motivo suficiente para tanta polêmica.

 

Resguardar de críticas uma determinada preferência sexual em detrimento das outras é discriminação ostensiva e irracional.

 

A liberdade prevê que cada um procure viver conforme sua preferência. Entretanto, não obriga a que todos coadunem que todas as alternativas são análogas; da mesma forma que a liberdade religiosa não exige que se doutrinem nas escolas as proposições de qualquer seita ou religião, as pessoas livres, têm o direito de opinar que a homossexualidade é uma depravação, tal como pode achar que religião não vale nada. Isso, em si, não significa homofobia ou intolerância, desde que não persiga os que opinam de forma diferente da sua. Pelo contrário, é o Parlamento que, se consagrar na lei geral a posição abstrusa, viola a liberdade.

 

Fica difícil achar mais do que duas posições a serem adotadas: permitir que todas as preferências sexuais continuem expostas à crítica ou alargar a todas, por igual, a proteção legal. A primeira proposição é o mesmo que rejeitar in totum a PLC 122. A segunda demanda que a preferência pela monogamia heterossexual, nos exemplos religiosos, seja considerada – vejam vocês – pelo menos tão decente e digna de amparo legal quanto a perversidade polimorfa, o sadomasoquismo ou o sexo com animais. Mesmo o homossexualismo não poderia almejar a mais prerrogativas do que essas outras variantes.

 

Até hoje os apologistas do movimento homossexual não entraram num acordo sobre se existe ou não a homofobia como entidade clínica, comprovada experimentalmente.

 

A questão é que, de qualquer forma, é definitivamente impossível evidenciar, por meios empíricos ou por quaisquer outros, que toda e qualquer ojeriza à conduta homossexual seja, na sua gênese e nas suas finalidades, substancialmente similar ao impulso assassino voltado contra homossexuais.

 

Contudo é exatamente assim que o PL 122/2006 faz.

 

Na verdade, faz muito mais do que isso já que, em oposição às tendências modernas do Direito Penal, que descriminaliza condutas, o abominável projeto quer impor, criminalizando e dispondo o aparato policial a serviço de um grupo restrito (os homossexuais), valores que chocam com o que pensa a esmagadora maioria da sociedade brasileira que é, eminentemente, cristã e heterossexual.

 

O modo através do qual o PL foi aprovado na Câmara e agora será votado no Senado, ou seja, sem qualquer debate com a mísera sociedade civil, é o pior de tudo, de modo que estamos bem perto da fundação de uma “ditadura da minoria”.

 

Portanto, o Congresso Nacional está para aprovar uma lei que impede - e mais que isso, criminaliza! - qualquer manifestação - seja ela intelectual, filosófica, ideológica, ética, artística, científica e religiosa - contrária ao homossexualismo e às suas práticas.

 

O grande complicador disso tudo acaba sendo o pérfido governo Lula que tem todo interesse nesse tipo de aprovação pelo Congresso e ainda financia e promove, como já afirmamos, a homossexualidade. O governo Lula tem empregado maciçamente o dinheiro público para a promoção do homossexualismo. A frase a seguir é de um líder homossexual e refere-se ao montante investido no programa “Brasil sem homofobia”:

 

    Da proposta inicial do governo de R$ 400 mil, nós conseguimos aumentar este valor para R$ 8 milhões. Atualmente, esse é o orçamento inteiro do programa, mas que ainda é insuficiente para atender a demanda que temos no país” (MELO, Cecília. Contas Abertas. Governo prevê cerca de R$8 milhões para combater preconceito contra homossexuais. 30 abr. 2007. Disponível em: http://contasabertas.uol.com.br/noticias/detalhes_noticias.asp?auto=1703. Acesso em: 20 de novembro de 2007.).

     

Não se trata de discriminação tratar de forma diferente o que é diferente visualmente, às vezes. Os ativistas do movimento interpretam que a homossexualidade se equipara ao casamento. Contudo, as relações homossexuais, assim como a promiscuidade, pedofilia, incesto e bestialidade, não são nem nunca foram equiparadas à família, mesmo nas sociedades mais antigas que tinham essas formas como correntes. Mas isso é outro debate.

 

1) - O Projeto de Lei.

O Projeto de Lei 122/2006, que agora tramita no Senado e que tem como relatora a Senadora Fátima Cleide (PT-RO), na verdade começou ainda em 2001 na Câmara Federal (PL 5.003/2001) com a proposição e relatoria da ex-Deputada Federal Iara Bernardi (PT-SP) e tem sido, oficialmente apoiado pelo Governo Federal.

 

Vejamos o que preceitua alguns dos dispositivos da proposição legislativa:

 

Art. 2º A ementa da lei passa vigorar com a seguinte redação:

    “Define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero (NR)”

     

Portanto a Lei 7.716/89 passaria a vigorar com esse texto ementário.

 

O projeto é falacioso logo em seu início escondendo-se na ineficiência dos discursos politicamente corretos e na promoção de direitos humanos fundamentais, tão difundidos por nosso dito Estado Social Democrático.

 

Lendo o texto do artigo, de imediato, pensamos que se tratava mesmo de algo necessário para a sociedade: combater, criminalizando condutas, qualquer tipo de discriminação ou preconceito.

 

Percebamos bem: na realidade, pertencer a uma raça, a uma cor, a uma etnia, a uma religião, a uma nacionalidade, ser do sexo masculino ou do sexo feminino, são condições (com exceção da religião que é adquirida culturalmente) naturais do ser humano. E, em assim sendo, merecem a proteção do Estado contra qualquer tipo de discriminação.

 

A questão religiosa ganhou espaço nesse entremeio justamente por ser assunto que a humanidade discute desde sua existência, tendo sido motivo para embates fervorosíssimos em tempos mais remotos e que, em culturas mais distantes, continua sendo questão de difícil acesso ao consenso.

 

Contudo, introduzir nesse contexto, através de uma etiquetagem (i)moral, qual seja, “orientação sexual”, ou mesmo “identidade de gênero”, como se fossem categorias naturais do ser humano, nada mais é do que apologia e promoção do homossexualismo. É um pouco além da referência legislativa e das funções precipuamente estatais. Tanto é assim que os demais dispositivos em vez de se limitar a proteger – como acontece com o atual texto da Lei 7.716/89 – na verdade, promovem descaradamente o homossexualismo e suas práticas.

 

    Art. 5º Os artigos 5º, 6º e 7º, da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passam a vigorar com a seguinte redação:

    “Art. 5º Impedir. recusar ou proibir o ingresso ou permanência em qualquer ambiente ou estabelecimento público ou privado, aberto ao público;

    Pena — reclusão de um a três anos”

    “Art. 6º Recusar, negar. impedir, preterir, prejudicar retardar ou excluir em qualquer sistema de seleção educacional, recrutamento ou promoção funcional ou profissional.

    Pena — reclusão de três a cinco anos”

     

Vejamos se isso é proteção ou promoção do homossexualismo.

 

O dispositivo quer legislar que “em qualquer sistema de seleção educacional” não se pode recusar, negar, impedir (e etc.) o acesso de homossexuais. É um verdadeiro totalitarismo.

 

No dia-a-dia, poderemos visualizar a seguinte cena: o pai ou mãe não quer que na escola dos seus filhos, crianças ou adolescentes, se promova o homossexualismo, a princípio direito deles. O diretor/coordenador da escola pensa da mesma forma. Mas aí algum jovem homossexual se candidata para a seleção como professor. Na entrevista, revela a sua condição “social”. O diretor diz que por princípios a Escola não aceita homossexuais. Em reunião com os pais, todos concordam, dizendo que existem outras escolas que admitem, mas essa em particular não. Conclusão: todos, o diretor e os pais, incorreram em crime e podem passar de 3 a 5 anos num dos presídios do nosso Estado.

 

Defesa do direito de criar os filhos? Não! Trata-se de crime. O direito natural simplesmente foi para o espaço. Esse será o novo desenho se o projeto for aprovado.

 

Isso não nos parece razoável! Mas os exemplos escabrosos não param por ai: imagine que a dita escola é um seminário teológico de formação de pastores, de padres ou de monges. Todos, também, podem ser apenados. Isso é homofobia? O projeto pretende a proteger ou promover o homossexualismo?

 

    Art. 7° A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar acrescida dos seguintes art. 8º-A e 8º-B:

    “Art. 8º-A. Impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público, em virtude das características previstas no artigo 1º.

    Pena: reclusão de dois a cinco anos.”

     

Estamos falando de locais privados, mas abertos ao público como as igrejas ou museus. Imagine que um padre, pastor ou monge queiram repreender um casal de lésbicas que estejam se beijando dentro do santuário ou capela. O que aconteceria com eles? Poderiam ir para a prisão também, como nos casos anteriores (2 a 5 anos de cadeia!).

 

Se estivéssemos falando de um casal de heterossexuais, os eclesiásticos ou pastores poderiam repreender, chamar a atenção, mas como é um casal homossexual, não pode.

 

Voltamos a questionar: isso é homofobia, intolerância religiosa ou totalitarismo de uma classe? Num caso como esse e o do seminário que citamos anteriormente, vejam as agravantes do projeto:

 

    Art. 8º Os artigos 16 e 20, da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passam a vigorar com a seguinte redação:

    “Art. 16. Constitui efeito da condenação;

    VI — suspensão do funcionamento dos estabelecimentos por prazo não superior a três meses.”

     

Ou seja: se for igreja, fecha-se. Se for seminário teológico, fecha-se também. Se for museu, não tem o que reclamar. Será que acontecerá o mesmo nas repartições públicas? Provavelmente sim. Isso é proteção ou promoção do homossexualismo? Homofobia?

 

A concepção que começa a se espalhar nos movimentos de homossexuais, lésbicas, bissexuais e travestis é que as crianças e adolescentes têm o livre arbítrio (o direito constitucional de livre orientação sexual, dirão daqui a pouco!) e, portanto, os pais não podem repreendê-los e discipliná-los contra as práticas homossexuais. Se assim o for, estaremos diante de homofobia ou pedofilia?

 

2) - A ilegitimidade.

Pode se dizer que uma lei é legítima, quando ela expressa os anseios, valores e vontade da sociedade que a envolve.

 

O ponto é: de acordo com os artigos do projeto, estes se alinham com a vontade da sociedade? Isto é, a sociedade quer, realmente, possibilitar o aprisionamento de pessoas pelo fato de que elas, a partir de sua convicção, não concordam com a atitude, pensamento, gestos, palavras e modo de vida de um homossexual? Claro que não!

 

De acordo com o último censo do IBGE, mais de 90% da sociedade brasileira é católica ou protestante. Qual a legitimidade desse projeto, então? Aqui não estamos contando outras tantas pessoas, que muito provavelmente estarão dentro desses 10% restantes, que, por outros tipos de convicção, que não religiosa, também não concordam por um motivo ou por outro.

 

Se não há legitimidade do ponto de vista numérico, temos a certeza de que também não haveria eficácia social ou efetividade se este projeto fosse aprovado. A não ser que se estabelecesse uma nova ditadura no Brasil (o que não é pouco provável, tendo em vista os acontecimentos políticos que temos visto).

 

3) - A imoralidade e totalitarismo.

Por que o Projeto de Lei 122/2006 é imoral? Moral é o conjunto de usos e costumes de uma sociedade. O conjunto de valores e ações que, no geral, a sociedade acredita ser o seu bem, o seu belo e a sua verdade – o mores maiorum civitatis da cultura helenística.

 

Ora, o Projeto de Lei 122/2006 vai, essencialmente, de encontro àquilo que constitui a Moral da sociedade brasileira que, como afirmamos, é quase no todo, de uma tradição judaico-cristã. Por assim o ser, este projeto nega tudo aquilo que corresponde aos anseios, usos e costumes da nossa sociedade. E por isso é imoral, isto é, nega a moral da nossa sociedade.

 

Em nossa tradição moral não há espaço para discriminação nem preconceito. Do mesmo modo, não há espaço para tolhimento da liberdade de expressão, de convicção e de crença. A nossa moral nos diz que podemos ser aquilo que quisermos ser, assim como, também, que todos têm o direito de se posicionar e manifestar-se sobre esse ser ou não ser. E essa é a Moral que foi inserta no nosso sistema jurídico.

 

Não se trata de tradicionalismo ou mesmo de puritanismo, trata-se simplesmente de análise histórico-cultural.

 

De outro lado o projeto é totalitário porque estabelece para toda a sociedade, para todas as instituições e para todas as pessoas um modo de vida escolhido por um grupo de pessoas que se autodenominam minoria.

 

Acreditamos que nem seja esse o desejo dos homossexuais. O projeto de lei, absurdamente, criminaliza sem valoração distintiva, toda e qualquer manifestação contrária às práticas homossexuais. É o estabelecimento de uma imunidade comportamental inédita, em tempos de democracia, na história do direito brasileiro.

 

O discurso é envolvente, mas falacioso. Disserta-se sobre proteção dos direitos humanos, mas na realidade o que se está a estabelecer é a imposição de um modus vivendi.

 

4) - As inconstitucionalidades.

Mas a questão era justamente a inconstitucionalidade, então vejamos:

 

A Constituição Federal de 1988 é para a nossa sociedade o documento público de maior relevância e repercussão jurídico-político-social e está no mais alto grau hierárquico entre as leis. É tão importante que os principais e fundamentais valores e preceitos da nossa sociedade estão lá, de modo determinante, estabelecidos; seja como princípio jurídico-constitucional, seja na forma de norma jurídico-constitucional.

 

Como bem sabemos, o artigo 5º, provavelmente o maior artigo constitucional do mundo, reza que:

    “Constituição Federal. Título II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

    Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...).”

     

Um princípio jurídico – como todo o “Direito” em si – nasce na sociedade e é fundado pela sociedade, para a sociedade, seja por via direta, seja através dos representantes que a própria sociedade elege para exercer legitimamente a atividade legislativa.

 

Um princípio jurídico é um valor social tão formidável e insuperável da sociedade que ela entende que não pode viver sem o mesmo e, assim, a partir de tal comprovação, resolve, para conceder um maior equilíbrio às relações sociais, expressá-lo no sistema jurídico, primordialmente, na Constituição.

 

Assim, o “Direito” quando é institucionalizado deve refletir o padrão moral da maioria da sociedade. Deve sempre respeitar o direito de expressão dos que contra esta maioria se opõe, porque seria intolerável, num Estado que se diz Democrático de Direito, a suplantação dos princípios da liberdade de expressão, de pensamento e de crença, todos garantidos pela nossa Constituição de 1988, especialmente onde mais do que isso, os direitos sejam, realmente, democratizados.

 

O dito projeto de Lei já em seu nascedouro é, materialmente inconstitucional, ilegítimo, imoral e totalitário.

 

É atacado devido a implantação do totalitarismo e do terrorismo ideológico de Estado, com manifesta violação dos direitos à igualdade, à livre manifestação do pensamento, à inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, à não-discriminação por motivos de crença religiosa, convicção filosófica e política, e ao devido processo legal material ou substantivo (art. 5.º, caput, IV, VI, VIII, LIV, da Constituição).

 

Usualmente, isso denota a imposição, inflamadamente inconstitucional, de condutas típicas de estados totalitários, tais como: a implantação da censura, da não liberdade de pensamento, da não liberdade de crença, da impossibilidade da livre manifestação intelectual e artística, a imputação de crimes de opinião e, principalmente, o uso - ilegítimo, ressalte-se - do aparato estatal-policial para intimidar e fazer valer a vontade de um grupo específico de pessoas.

 

Trata-se de projeto inconstitucional porque a Constituição Federal estabelece, no art. 5º, como direito e garantia fundamental, que, primeiramente, “homens” e “mulheres” são iguais em direitos e obrigações, de modo que a Constituição não reconhece um terceiro gênero: o homossexual. E, se assim o é, como um projeto de lei ordinária pode tentar estabelecer super-direitos e a impossibilidade absoluta de crítica a um grupo de pessoas que, enquanto homossexuais, nem reconhecidos são pela Constituição?

 

4.1) - Do Gênero na Constituição Federal

Para a Magna Carta, queira o movimento homossexual ou não, estes são homens ou mulheres. Esse foi e, continua sendo, o espírito do legislador constitucional e do poder constituinte originário que o fundamenta. Apesar de a Constituição dever ser interpretada como um texto aberto, há fronteiras interpretativas que são estabelecidas de modo fundacional e, portanto, não podem ser ultrapassadas sem a alteração do texto.

 

A Constituição simplesmente não possibilita a probabilidade de um terceiro gênero com direitos e deveres. O que se discute é isso e não outras questões e marginais que possam vir a aparecer.

 

A Constituição Federal garante, no caput do art. 5º, que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, (..) garantindo-se o direito à vida, à liberdade, à igualdade (..)".

 

Ademais, de modo claro e definitivo, a CF estabelece no art. 5º, como direito e garantia fundamental, que "é livre a manifestação do pensamento" (IV), "é inviolável a liberdade de consciência e crença"(VI), "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política" (VIII), "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença" (IX). Pela simples leitura desses dispositivos Constitucionais já se denota a irremediável inconstitucionalidade do comentado projeto de lei 122/2006.

 

4.2) - Os Conceitos de Identidade de Gênero e Orientação Sexual.

Ao nos atentarmos para o nosso dia-a-dia, concluímos que ninguém ao nosso redor consegue conceituar claramente e inquestionavelmente o que seja identidade de gênero e Orientação sexual.

 

Ao contrário de conceitos como o de cor, raça, etnia e sexo, os termos orientação sexual e identidade de gênero sofrem de uma fragilidade conceitual arraigada, pois estão sendo impostos sem muita (ou nenhuma) discussão nesta lei. Falta, obviamente, fundamento ao conceito. Não há definição clara, para melhor compreensão do texto legal.

 

Nas questões de "identidade de gênero", a exegese do termo quando inserido no projeto é muito ampla e precisa ser interpretada com profundidade histórica e cultural.

 

Os conceitos podem definir toda a sistemática legal que o legislador pretende. Quando um texto legal não tem fundamentação interpretativa de conceitos, este texto pode sofrer inúmeras desqualificações semânticas que serão abordadas de diversos modos dentro da doutrina jurídica e da jurisprudência, causando um verdadeiro caos.

 

4.3) - O Princípio da dignidade humana

Mais que tudo isso, afirma nossa Carta Magna, no seu art. 1º, inciso III, que constitui fundamento da República Federativa do Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Ora, tudo isso significa, por exemplo, que se a minha predileção (que não é o mesmo que aptidão natural! Porque as predileções são determinadas culturalmente) é ser fumante ou não, homossexual ou heterossexual, acreditar em Deus ou não, ser católico, protestante, espírita, capitalista ou comunista enfim, o que quer que seja - desde que não contrário ao sistema jurídico - tudo isso está num nível de aceitação, liberdade e anseio de cada um.

 

Agora, a Constituição não aceita a criminalização e conseqüente condenação de pessoas pelo simples fato de elas se oporem ideológica, ética, religiosa ou culturalmente contra certas idéias ou tendências.

 

Costumeiramente se diz que direito é bom senso. E isso é diametralmente verdadeiro. Esse é um modo simples de dizer que o direito é razão, isto é, deve ser racional, lógico, coerente.

 

Uma norma jurídica ilógica, desarrazoada, contrária à natureza das coisas, não deveria obrigar ninguém, não deveria estar no mundo jurídico e nem mesmo no mundo dos fatos. Onde não há lógica, não há direito.

 

Tudo isso alicerçado num discurso oficial de que se trata de impedir a discriminação, o preconceito e a violência contra os homossexuais. Mas esse é o discurso manifesto, porque sabemos que se trata da imposição do modus vivendi, pensar e agir de uma minoria que não se contenta em apenas ser respeitada. Querem muito mais. Querem a imposição a todos, indistinta e absoluta, desse seu modo particular de ser, pensar e agir, ou seja, fere o direito natural da pessoa humana em seu mais profundo anseio, a dignidade.

 

É desproporcional e inconstitucional consentir que, se um padre ou pastor, em seus ensinamentos, sendo fiel ao texto que eles têm como regra de fé e prática - a Bíblia ou outro -, assente que as práticas homossexuais são pecados abomináveis perante Deus, mas que este "apesar de aborrecer o pecado, ama o pecador e por assim ser quer curá-lo, libertá-lo e salvá-lo", estejam assim sendo homofóbicos. É razoável isso? Se for, qual o próximo passo? Impedir a circulação da Bíblia ou parte dela, retalhando-a?

 

Não entoaremos cânticos e recitações bíblicas neste espaço, contudo, quem quiser mesmo encontrar fundamentação bíblica para o que os cristãos católicos e protestantes afirmam, basta abrir a Bíblia em Rom 1:24-27; I Cor 6:9-10; Lev. 18:22.

 

Em verdade, razão assiste ao Promotor de Justiça (Guaporé-RS) Cláudio da Silva Leiria quando conclui que:

    os homossexuais usam e abusam do termo ‘preconceito’, com que rotulam qualquer opinião que recrimine sua conduta sexual. No entanto, a simples expressão de condenação moral, filosófica ou religiosa ao homossexualismo não se constitui em discriminação, mas exercício da liberdade de consciência e opinião. Os gays não têm qualquer direito de exigir que sua conduta sexual seja mais digna de respeito e consideração que as crenças alheias a respeito da homossexualidade”.

     

4.4) - O atentado ao direito de terceiros e a economia popular.

O inciso VI do art. 16 da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, suspenderia a atividade de uma empresa por um período de até três meses em caso de crime resultante de preconceito.

 

    Art. 8º Os artigos 16 e 20, da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passam a vigorar com a seguinte redação:

    “Art. 16. Constitui efeito da condenação;

    VI — suspensão do funcionamento dos estabelecimentos por prazo não superior a três meses.

     

Nesse caso particular, estabelecer esse efeito de condenação é estender a pena à família, aos dependentes do proprietário do estabelecimento, aos trabalhadores e a seus clientes.

 

A Constituição é clara em seu artigo 5º, XLV no sentido de que:

    XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

     

Portanto, não é cabível uma condenação seqüencial que estenda a punição àqueles que do crime não participaram.

 

Trata-se de preceito constitucional, incluso no artigo 5º com direito fundamental, portanto, cláusula pétrea, passível de modificação apenas quando a atual Constituição for revogada, algo que não nos parece longe de acontecer.

 

4.5) - A reserva legal de mercado próprio e de mercado profissional.

Nas últimas décadas, é notável a quantidade de mudanças pelas quais o Brasil, incluindo a economia brasileira vem passando.

 

Essas mudanças se refletem no mercado imobiliário de forma latente, bem como no comportamento dos consumidores que procuram um imóvel para comprar ou para investir. O mercado brasileiro se posiciona diariamente para atender todas as faixas de consumo, abrangendo ao máximo a todos. Entre essas faixas não estão excluídos os homossexuais.

 

Todas essas adaptações seguem sempre as forças de mercado, já que o mercado não está muito preocupado se a pessoa é homossexual ou não, respeitando a ordem econômica, alicerçada em princípios como "propriedade privada", "livre concorrência" e "defesa do consumidor".

 

Portanto, criar normas específicas com interferência nesse setor econômico gerará mais atritos do que soluções, já que o amplo sentido do que dispõe o pretendido art. 6º do projeto:

    Art. 6º A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7º

    ‘Art. 7º Sobretaxar, recusar, preterir ou impedir a locação, a compra, a aquisição, o arrendamento ou empréstimo de bens móveis ou imóveis de qualquer finalidade;

    Pena: reclusão de dois a cinco anos.”

     

No final é até ridículo tratar dessa forma todo um ramo de mercado e diferenciar os demais. Não há qualquer motivo para tal atitude, mais uma vez temos que a lei já protege casos como esses e não precisa de outra lei para proteger um grupo específico.

 

No mesmo artigo do projeto de lei, a proposta de modificação do artigo 6º da lei 7.716/89 é totalmente desproporcional:

    Art. 5º Os artigos 5º, 6º e 7º, da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passam a vigorar com a seguinte redação:

    “Art. 6º Recusar, negar. impedir, preterir, prejudicar retardar ou excluir em qualquer sistema de seleção educacional, recrutamento ou promoção funcional ou profissional.”

     

O alcance do que dispõe o art. 6º da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passará a ser totalmente indevida. Afinal, o artigo, em sua forma primeira, trata do ingresso de alunos no sistema educacional e não de matéria trabalhista, que segue legislação específica.

 

Portanto a exclusão da expressão "recrutamento ou promoção funcional ou profissional", incluída pelo PLC nº 122, de 2006 é algo que se impõe e deve ser urgente.

 

Conclusões

Em um Estado Democrático de Direito onde supostamente vivemos, os direitos sejam, material ou formalmente democratizados, o bem maior a ser assegurado é a liberdade conquistada historicamente com o derramar de sangue, suor e lágrimas da sociedade brasileira.

 

A pergunta que não quer calar é: esse é verdadeiramente o anseio da maioria da sociedade brasileira? Estamos diante de uma intolerância dos heterossexuais ou de um totalitarismo homossexual, camuflado em um discurso de propaganda dos direitos humanos e do politicamente correto?

 

O projeto que está aí vai, frontalmente, de encontro a liberdade de expor idéias e opiniões. Por tudo isso é, flagrante e materialmente, inconstitucional.

 

Se terceiros desarrazoados usam de violência contra os homossexuais, que se socorram do Direito já positivado e que está posto para todos indistintamente. Em uma democracia não há espaço para privilégios legais para um grupo de pessoas que já têm as mesmas armas e faculdades jurídicas para se defender dos abusos que possam ser cometidos contra eles.

 

Depois de todas essas observações ficam as perguntas: que suposto direito garantido por esse projeto de lei já não é garantido pela lei vigente?

 

O indivíduo ainda tem o poder de criar seus filhos com os valores que bem entende?

 

A minoria pode massacrar a vontade expressa de uma maioria latente?

 


18/12/2007


Ao fazer referência a esta obra, utilize o seguinte formato:

(de acordo com a norma da ABNT NBR6023-2002)

COSTA JR., Emanuel de Oliveira. PLC 122/2006: Os homossexuais e as garantias inconstitucionais por via ilegal, imoral e totalitária. Jus Vigilantibus, Vitória, 18 dez. 2007. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/30509>. Acesso em: 18 dez. 2007.


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Jus Vigilantibus

terça-feira, novembro 27, 2007

OAB contesta lei que regulamenta sigilo de documentos

Fonte:

OAB contesta lei que regulamenta sigilo de documentos


20/11/2007

Biblioteca Virtual

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3987), com pedido de liminar, para suspender dispositivos da Lei 8.159/91 e a íntegra da Lei federal 11.111/05. No mérito, a OAB pede que seja declarada a inconstitucionalidade de todos esses dispositivos, que dispõem sobre o sigilo de documentos.

 

A Lei 8.159/91, sobre a política nacional de arquivos públicos e privados, estabelece, em seu artigo 23, caput, que serão fixadas por decreto as categorias de sigilo a ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação dos documentos por eles produzidos. No parágrafo 2º desse artigo, prevê que os documentos públicos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado somente poderão ser acessados após um prazo máximo de 30 anos a contar da data de sua produção, podendo esse prazo ser prorrogado, uma única vez, por igual período. Por fim, determina, em seu parágrafo 3º,  que o acesso aos documentos sigilosos referentes à honra à imagem das pessoas será restrito por um prazo máximo de 100 anos, a contar de sua produção.

 

Segundo a OAB, os três dispositivos ofendem os artigos 5º, incisos X e XXXIII, 215 e 218 da Constituição, que tratam, respectivamente, da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; do direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, coletivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado; da garantia de acesso às fontes da cultura nacional e da obrigação do Estado de promover e incentivar o desenvolvimento científico.

 

A OAB alega que o artigo 23, caput, da Lei 8.159/91 viola a CF por permitir que decreto defina as categorias de sigilo, quando o artigo 5º, inciso XXXIII, admite apenas que lei, em sentido formal (e não decreto) possa regrar o direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular.

 

Já a inconstitucionalidade dos parágrafos 2º e 3º, conforme a OAB, deriva da arbitrariedade dos prazos fixados (30 anos e 100 anos). A OAB argumenta que, dependendo do caso, os prazos podem ser longos ou curtos demais. No primeiro caso, cita documentos de um golpe de Estado frustrado, cujos documentos podem deixar de ser sigilosos logo em seguida. Quanto ao segundo, menciona situação de permanente conflito entre populações limítrofes que perdurem por mais de 100 anos e nos quais a divulgação de documentos poderia piorar a situação de conflito.

 

Já o atentado aos artigos 5º, inciso XXXIII, e aos artigos 215 e 218 da CF ocorreria, segundo a OAB, por contrariar a fixação de prazos para o fim de regular o acesso aos documentos públicos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

 

Já a Lei 11.111/05, que regulamentou a parte final do disposto no inciso XXXIII do caput do artigo 5º da Constituição, “padece de outras inconstitucionalidades”, conforme alega a OAB. Portanto, segundo ela, deve ser retirada, na íntegra, do ordenamento jurídico, “por vício formal, e vício de origem, por “maltrato ao artigo 62, parágrafo 1º, inciso I, alínea a, da CF".

 

Informa a OAB que essa lei originou-se da Medida Provisória nº 228, de 2004. Só que, na data de sua edição, já vigorava a nova redação do artigo 62, da CF, que veda a edição de MPs sobre matérias relativas a cidadania (Emenda Constitucional 32).

 

Alegando ainda o vício formal na elaboração da lei, segundo a OAB, a lei deve ser julgada inconstitucional na íntegra, porque a MP da qual se originou não teria observado o requisito constitucional de urgência para sua edição, como exige o artigo 62 da CF.

 

STF



Origem

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