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segunda-feira, setembro 03, 2007

Os institutos do direito informático

Fonte:


Os institutos do direito informático


Elaborado em 10.2001. Atualizado em 05.2002.


Mário Antônio Lobato de Paiva



www.jus.com.br
Os institutos do direito informático

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2571


Mário Antônio Lobato de Paiva
advogado em Belém (PA), titular do escritório Paiva Advocacia, professor da Universidade Federal do Pará


"O Direito Informático só busca um lugar ao sol como um escravo que tenta alcançar sua libertação"

Mário Paiva

Sumário: I- Resumo; II- Introdução; III- O Direito Informático; IV- Conceito de Direito Informático; V- O Direito da Informático como ramo autonômo da ciência do direito; VI- Natureza jurídica do Direito Informático: Direito Público ou Direito Privado ?; VII- Relação do Direito Informático com outros ramos do Direito; a) Com o Direito Constitucional; b) Com o Direito Penal; c) Com os Direito Humanos; d) Com a Propriedade Intelectual; e) Com o Direito Civil; f) Com o Direito Comercial; g) Com o Direito Administrativo; h) Com o Direito do Trabalho; VIII- Princípios norteadores; a) Princípio da existência concreta; b) Princípio da racionalidade; c) Princípio da lealdade; d) Princípio intervenção estatal; e) Princípio da Subsidariedade; f) Princípio da efetividade; g) Princípio da submissão; IX- Conclusão; X- Bibliografia Consultada.


I- Resumo

Depois de alguns anos de leitura, debate, e principalmente pesquisa em legislações e doutrina alienígena ficamos encantados com as relações estabelecidas entre o direito e a informática. Decidimos então nos auto-especializar em Direito Informático estudando simultaneamente com colegas de diversos estados da federação, mais intensamente com os membros do IBDI (Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática) instituto de maior respeito e importância a nível nacional pioneiro na pesquisa e desenvolvimento dessas relações, seus fundamentos e destino dessa estreita relação.

A nível internacional buscamos subsídios importantes para o estudo dessa matéria na OMDI (Organización Mundial de Derecho e Informática) presidida pelo Prof. Ms. Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero que proporcionou contatos determinantes com estudiosos de inúmeros países. Adiciona-se a essa pesquisa a leitura dos sempre atuais artigos da revista REDI (Revista Electrónica de Derecho Informática) da qual somos colaboradores.

Assim resolvemos inovar no estudo dessas relações. Após escrevermos uma série de artigos e co-autoria em livros enfocando pontos específicos do direito relacionado-os a informática decidimos agora criar estruturas científicas sólidas que permitam a sedimentação do Direito Informático como ramo específico da ciência do direito, com o fulcro de aprimorar as relações jurídicas permitindo uma melhor solução das lides que envolvam referidas questões

Estamos certos de que realizamos alguma coisa, conhecendo nossas limitações, e tendo lealdade de admití-las, partindo da convicção de que fizemos o melhor, para o momento e condições. O leitor sentirá que mesmo com erros falhas e incorreções, há no que escrevemos uma enorme vontade de acertar, de fazer em e de ir ao melhor.

Não tememos a crítica construtiva, que nos dará estímulo para prosseguir; embora acreditemos – parodiando Kennedy – que sempre se ouvirão vozes em discordância, expressando oposição sem alternativa, descobrindo o errado e nunca o certo, encontrando escuridão em toda a parte e procurando exercer a influência sem aceitar a responsabilidade.

Mais do que nunca justo e atual o que escreveu J. M. F. de Souza Pinto, há mais de cento e cincoenta anos em obra pioneira:

"Sôbre muito fastidioso, é êste trabalho sumamente difícil: os defeitos hão de ser muitos, e mesmo talvez nêle se notem grandes erros – mas ninguém me poderá roubar o mérito de ter feito esforços por empregar utilmente meu tempo. Em todo o caso a censura que lealmente me fôr feita, por certo há de ser muito mitigada pelo censor, se êle chegar a te consciência da minha boa vontade em acertar"(1).


II- Introdução

Vários estudos e congressos já vem sendo realizados, no sentido de dar definições a estas relações no ambiente virtual. Nós, como conselheiros do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática, presidido pelo amigo Demócrito Reinaldo Filho e composto dentre outros pelos também amigos Renato Opice Blum, Alexandre Jean Daoun, Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, Ângela Brasil, Mauro Leonardo Cunha debatemos vários aspectos jurídicos desta revolução em vários Estados tendo trazido inclusive, especialistas da Alemanha e Estados Unidos como no I Congresso Internacional de Direito da Informática realizado em Recife em novembro de 2000 e coordenado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito de Informática - IBDI. Juristas de escol debateram a revisão de aspectos legais clássicos frente às novas situações jurídicas decorrentes da informática nos diversos campos do direito brasileiro. Colocaram em pauta, na ocasião, a necessidade de serem repensados antigos dogmas jurídicos no intuito de adaptá-los a uma nova realidade. Como muito bem lembrado, pelo especialista na área Opice Blum (nosso correspondente em São Paulo) "As relações virtuais e seus efeitos são realidade. A tendência é a substituição gradativa do meio físico pelo virtual ou eletrônico, o que já ocorre e justifica adequação, adaptação e interpretação das normas jurídicas nesse novo ambiente. Na grande maioria dos casos é possível a aplicação das leis já existentes o que gera direitos e deveres que deverão ser exercidos e respeitados."

Nas diversas áreas do direito brasileiro, estudiosos desenvolvem novos modelos para a legislação frente à tecnologia e suas inevitáveis conseqüências no mundo jurídico: novos tipos penais, novos tipos tributários (envolvendo discussões sobre alguns dos seus princípios fundamentais, como a territorialidade, o estabelecimento comercial e a competência, o non olet (cobrança dos rendimentos oriundos de serviços ilícitos), a subsunção tributária – nullum vectigal sine praevia lege), disposições sobre o direito autoral, sobre a responsabilidade civil, sobre o direito comercial no que diz respeito a cartularidade, literalidade e autonomia das obrigações cambiais frente às transações eletrônicas e magnéticas, tipificação de novas modalidades de justa causa e contratos de trabalho, etc. Por outro lado, e com prioridade, estudam os casos concretos para corretamente adequá-los ao sistema legal já existente porém incapazes de solucionar a grande maioria dos conflitos decorrentes.

No entanto, muito trabalho e estudo deverá ser levado a efeito tanto pela legislação e quanto pela doutrina, posto que nem sempre será possível a aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas por exemplo, pelos contratos eletrônicos. Daí a necessidade urgente do estudo voltado para a construção dos ramo da ciência que se preocupe exclusivamente com essa relações que no caso intitulamos como Direito Informático. Para isso daremos o ponta-pé inicial montando aos poucos a matéria que será uma das mais importantes, a nosso ver, da ciência do direito, dando assim sua conceituação, natureza jurídica, princípios e alguns outros elementos imprescindíveis para o nascimento de qualquer ramo da ciência jurídica.


III- O Direito Informático

Doutrinadores tradicionais negam de imediato a existência do Direito Informático como disciplina autonôma do Direito, devido tão somente ao estatismo e a resistência ao desenvolvimento. Outros entendem que as novas situações que envolvem a informática devem ser compreendidas como um meio e não um fim, ou seja, não são mais que reflexos de condutas reguladas, razão pela qual se enquadram nas disciplinas jurídicas tradicionais, sem que requeira legislar sobre novas normas, postura que nem sempre é tão simples e nem tão correta. Porém admitem que, independentemente da autonomia ou não do Direito da Informática, é indiscutível a urgente necessidade de regular aqueles campos da atividade informática que carecem de Direito vigente aplicável. Afirmar o contrário seria sintoma de um medo retrógrado de mudanças, a renovação, a adequação do sistema jurídico as novas realidades sociais, que não devem ser outra coisa senão o objeto do direito.

Pretendemos nos aprofundar na questão não apenas para demonstrar a necessidade de uma regulamentação sobre a matéria mas também para demonstrar a necessidade da construção das bases e fundamentos do Direito Informático, com um argumento muito simples: os computadores como meio dotado de possibilidades ilimitadas, não existiam na Roma antiga, nem sequer na época em que foi forjado o Código de Napoleão ou que lá viveram os exegetas.

Desta maneira, temos que a ciência informática e por outro lado a ciência do direito são disciplinas interrelacionadas mas que porém funcionam mais eficientemente e eficazmente, quando o direito em sua aplicação, é auxiliado pela informática, com o que se conforma a informática jurídica.. Porém a informática deve estar estruturada por certas regras e critérios que assegurem o cumprimento e respeito as pautas tecnológicas. Assim pois, nasce o Direito Informático desde o ponto de vista da cibernética, que trata da relação Direito e Informática até o ponto de vista do conjunto de normas, doutrina e jurisprudência, que venham estabelecer e regular em sua complexidade as ações, processos, aplicações e relações da informática.

Com efeito, a informática não pode julgar-se pura em sua simples exterioridade, com a utilização de aparatos o elementos físicos eletrônicos, já que, em seu modo de proceder se criam relações intersubjetivas das pessoas naturais ou jurídicas e de entes morais do Estado e, surgem, então um conjunto de regras técnicas conexas com o Direito, que vem a constituir meios para a realização de seus fins, ética e legalmente permitidos; criando princípios e conceitos que institucionalizam a ciência informática, com autonomia própria.

Esses princípios conformam as diretrizes próprias da instituição informática, e vem a constituir as pautas da interrelação nacional-universal, com normas mundiais supra nacionais e cujo objeto será necessário reconhecer mediante tratados públicos que possibilitem o processo comunicacional em seus próprios fins com validez e eficácia universal.


IV- Conceito de Direito Informático

A informática jurídica é a ciência que estuda a utilização de aparatos e elementos físicos eletrônicos, como o computador, no Direito; isto é, a ajuda que este uso presta ao desenvolvimento e aplicação do direito. Em outras palavras, é o instrumental necessário a utilização da informática no Direito.

A Informática jurídica constitue uma ciência que forma parte do âmbito informático, demonstrando desta maneira que a informática tem penetrado em uma infinidade de sistemas, instituições, etc... prova disto e que tem penetrado no campo jurídico para servir de ajuda e fonte. Portanto, a informática jurídica pode ser considerada como fonte do direito, critério próprio que talvez encontre muitos tropeços devido a falta de cultura informática que existe em nosso país.

O Direito Informático é mais complexo e não se dedica simplesmente ao estudo do uso dos aparatos informáticos como meio de auxílio ao direito delimitado pela informática jurídica, pois constitue o conjunto de normas, aplicações, processos, relações jurídicas que surgem como conseqüência da aplicação e desenvolvimento da informática, isto é, a informática é geral deste ponto de vista e regulado pelo direito.

Podemos então afirmar que o Direito Informático é o "conjunto de normas e instituições jurídicas que pretendem regular aquele uso dos sistemas de computador – como meio e como fim- que podem incidir nos bens jurídicos dos membros da sociedade ; as relações derivadas da criação, uso, modificação, alteração e reprodução do software; o comércio eletrônico, e as relações humanas realizadas de maneira sui generis nas redes, em redes ou via internet"

Ao penetrar no campo do Direito Informático, se obtém que também constitue uma ciência, que estuda a regulação normativa da informática e sua aplicação em todos os campos. Porém, quando se diz direito informático, então analisa-se que esta ciência forma parte do Direito como ramo jurídico autonômo; assim como o Direito é uma ciência geral integrada por ciências específicas que resultam de ramos autonômos, tal como é o caso do Civil, Penal e Trabalhista.


V- O Direito da Informático como ramo autonômo da ciência do direito

A respeito, podemos fazer menção de encontros sobre Informática realizados em Faculdades de Direito do México e de alguns países da América do Sul a partir de 1986, onde sempre foram detectados problemas no momento de enquadrar o Direito Informático como ramo jurídico autonômo do direito ou tão somente se o Direito Informático deve diluir-se entre os distintos ramos do direito, assumindo assim cada um destes a parte que lhe coube-se.

O VI Congresso Iberoamericano de Direito e Informática celebrado em Montevidéo, Uruguay, em 1998, expôs as razões pelas quais o Direito Informático é uma ciência autonoma do Direito. Desde aquele momento surgiram diferente critérios, alguns afirmavam que o Direito Informático nunca compreenderia um ramo autonômo do Direito, porquanto dependia em sua essência de outros ramos do Direito, outros argumentavam acerca do Direito Informático como um ramo potencial do direito, devido a sua insuficiência de conteúdo e desenvolvimento. Evidentemente não podiam faltar aqueles que temiam emitir algum tipo de opinião a respeito e de outro lado aqueles que consideraram o Direito Informático Informática como um ramo autonômo do Direito, simplesmente porque consideraram que o direito Informático não é um ramo típico.

O problema da autonomia do Direito Informático tem ocupado de modo especial a atenção dos seus cultores, os quais, em sua maioria, não hesitam em proclamá-lo um direito autonômo, embora poucos aprofundem o estudo da questão, satisfazendo-se, muitas vezes com simples argumentos de autoridade.

Geralmente o nascimento de um ramo jurídico surge em conseqüência das relações sociais refletidas em soluções normativas no transcurso dos anos. Porém resultam que, no caso do Direito Informático não houve esse transcorrer do tempo no que concerne as relações sociais. O que houve foram transformações bruscas ocorridas em exíguo espaço temporal, como conseqüência do impacto da informática na sociedade, logrando-se sociedades altamente informatizadas, que sem a ajuda atual da informática entrariam em colapso.

Não obstante, apesar da situação existem países desenvolvidos como a Espanha, onde não deveria haver dúvidas acerca da verdadeira autonomia do Direito Informático, que fazem ressalvas de que esta ciência constitua um ramo jurídico atípico, afirmando que este direito apenas nasce e se desenvolve sem limites em seu conteúdo e em seu tempo.

Para nós o Direito Informático é constituído de conhecimentos e estudos específicos que entrelaçam a relação Direito e Informática, e que não são tão desenvolvidas como outros ramos do Direito. Porém só poderemos aprimorar conhecimentos específicos do saber humano que caracterizam um ramo do Direito como autonômo, a medida em que forem realizados estudos, conferências, debates acerca da matéria envolvendo juristas de todos os outros ramos dos direito.

Claramente se tem demonstrado a necessidade de legislação, doutrina, centros de investigação, campo docente, campo científico, ou seja um tratamento específico destes conhecimentos determinados e, desde esse primeiro momento em que expomos as razões da autonomia do Direito Informático, encontrem e visualize o conteúdo autonômo do Direito Informático, ou seja, que este tenha firmes bases.

Por exigências científicas, porquanto um conjunto de conhecimentos específicos entrelaçam a sua organização e ordenação, ou por razões práticas que levam a separação do trabalho em vias de organização, se encontram uma série de normas legais, doutrina, jurisprudência, que tem sido catalogadas e publicadas em diversos setores ou ramos. Dita ordenação e organização do Direito em diversos ramos, tem em sua formação a influência de caráter das relações sociais ou de conteúdo das normas, então vão se formando e delimitando em setores ou ramos, como os do Direito Civil, Penal, Constitucional, etcc..., sem poder estabelecer limites entre um ramo jurídico e outro, porquanto, existe uma zona comum a todas elas, que integram a esses campos limítrofes. De maneira que, esta agrupação e ordenação em setores ou ramos da origem a determinadas Ciências jurídicas que se encarregam de estudar a esse particular setor que lhes compete.

No caso do Brasil, são poucas as fontes encontradas para o estudo desta matéria, talvez sua aplicação se limite fundamentalmente a aparição de livros ou normativas (doutrinas), e comentários de Direito Informático. Porém talvez, seja mais fácil para os estudiosos buscar esta normativa em outros ramos do direito, por exemplo; a utilização do Código Civil para solucionar questões de pessoas (proteção de dados, direito a intimidade, responsabilidade civil, dentre outras).

Resulta, sem embargo, que esta situação não se acopla com a realidade informática do mundo, já que existem outras figuras como os contratos eletrônicos, comércio eletrônico, firmas digitais e documentos eletrônicos, que correspondem a instituições próprias do Direito Informático por pertencerem a este ramo autonômo de direito.


VI- Natureza jurídica do Direito Informático: Direito Público ou Direito Privado ?

Distingue-se no Direito dois ramos fundamentais: o público e o privado. A distinção foi conhecida pelos romanos, que consideravam direito público o que interessava a coletividade e direito privado o que dizia respeito a interesses particulares. Outra distinção, mais recente, considera o direito público como o campo das relações de subordinacão e o direito privado como campo das relações de coordenação. O exclusivismo desses critérios foi temperado pela consideração de prevalência: no direito público consideram-se prevalentemente (não exclusivamente) os interesses públicos e no direito privado consideram-se prevalentemente (não exclusivamente) os interesses privados; ou pelo critério da tipicidade: no direito público as relações típicas são de subordinação e no direito privado as relações típicas são de coordenação.

Devemos nos precaver, no entanto, contra o rigorismo das distinções. A separação entre direito público e privado não é essencial: o objetivo da distinção é didático, imposto pela praxis, tratando-se de critério regulativo e não de separação em compartimentos aprioristicamente impermeáveis.

O Direito Informático é um ramo do direito que consiste no estudo do conjunto de normas, aplicações, processos, relações jurídicas, doutrina, jurisprudência, que surgem como conseqüência da aplicação e desenvolvimento da informática, encontrando pautas para a consecução de fins específicos, como os seguintes:

Desenvolvimento adequado da indústria Informática, buscando a extensão e propagação da mesma.

E de outra perspectiva, já não focando a regulação dos instrumentos informáticos, senão a regulamentação de sua aplicação; em outras palavras, se refere ao direito de manejamento lícito dos instrumentos informáticos.

Estes dois são os pontos de vista que em geral se identificam com o direito informático, uma vez que qualquer outra vertente que exista e poderá existir no futuro, é facilmente compreendida por estes.

Quando nos referimos a natureza jurídica do Direito Informático, deveremos realizar uma exaustiva análise sobre a utilização do mesmo no campo do Direito Privado ou do Direito Público.

Ao tratar do ponto de Direito Público e do Direito Privado, encontraremos uma grande complexidade em seu desenvolvimento. Apesar do estabelecimento de certas pautas, que separam com pouca nitidez a ambos os ramos gerais do direito, se apresentam certas diferenças entre os ordenamentos jurídicos mundiais. Tanto assim que, por exemplo, o Direito penal na França é considerado de direito privado, por quando se ocupa da sanção dos delitos, apesar de que em muitos países é compreendido como Direito Público, já que tem por objeto assegurar a ordem do Estado.

É neste ponto aonde toda a informação anterior deve mesclar-se para poder determinar as respectivas conclusões.

Devemos partir do pressuposto do direito de que na sociedade que vivemos, ou seja, na sociedade informatizada, o direito informático é indispensável para viver em uma sociedade harmônica. Atualmente a introdução da informática tem sido altamente indispensável para a organização da sociedade atual, já que a população mundial tem avançado extraordinariamente, colocando os aspectos tecnológicos em uma categoria de poder. Este poder a que se faz menção, é aquele que permite ao Estado, não só ter o controle de si mesmo e fazê-lo competitivo na comunidade mundial, mas também e inclusive dar-lhe soberania para que possa se auto-afirmar Estado ou nação.

Assim afrimamos que é indiscutivel, estreita e tão importante relação que existe entre o Direito Informático e o Estado; produzindo conseqüências ao bem coletivo e geral decorrendo daí a existência de uma espécie de Direito Informático Público ou, em outras palavras, o Direito Informático de caráter público.

Além disso o Direito Informático como é natural, apesar de sua autonomia, com outros ramos do direito, não é igual tradicionalmente falando. Devido a sua amplitude este direito necessariamente penetra em todos os outros ramos, assim como a informática tem penetrado em todos os âmbitos.

Da mesma forma poderemos fazer referência ao Direito Informático Privado, ou seja, ao Direito Informático de caráter Privado, já que existem inúmeras situações que são de caráter privado, como por exemplo, o contrato eletrônico, o contrato informático, o comércio eletrônico, o documento eletrônico, e assim um sem número de figuras jurídicas pertencentes ao âmbito particular ou privado, aonde se permite esse acordo de vontades, chave para determinar a existência do Direito Informático privado.

Podemos concluir então, que ao falar da natureza jurídica do Direito Informático, levando em conta que este constitue uma ramo atípico do Direito e que nasce como conseqüência do desenvolvimento e impacto que a tecnologia tem na sociedade; assim como a tecnologia penetra em todos os setores, tanto no Direito Público como no privado, igualmente sucede com o Direito Informático, este penetra tanto no setor público como no setor privado, para dar soluções a conflitos e planejamentos que se apresentem em qualquer deles.

Acreditamos então que o Direito Informático tem uma atribuição tertium genus além do direito privado e do direito público.


VII- Relação do Direito Informático com outros ramos do Direito

A relativa autonomia anteriormente assinalada não impede que o Direito informático, por vezes, se apresente no quadro geral do Direito em posição de subordinação; em outras, em posição de coordenação com as demais disciplinas jurídicas. Vejamos:

a) Com o Direito Constitucional

No que se refere ao Direito Constitucional a relação é manifesta, mesmo sem nos fixarmos exclusivamente no direito positivo de cada país, inspirado, como necessariamente há de ser, nos princípios constitucionais vigentes.

O direito informático tem uma estreita relação com o Direito Constitucional porquanto a forma e manejamento da estrutura e órgãos fundamentais do Estado, é matéria constitucional. Deve ser ressaltado que dito manejamento e forma de controlar a estrutura e organização dos órgãos do Estado, se leva cabo por meio da informática, colocando o Direito Informático na berlinda, já que com o devido uso que é dado a estes instrumentos informáticos, se levará a uma idônea, eficaz e eficiente organização e controle destes entes. De outro ponto de vista, a Constituição Federal de 1988 tem dado chancela a liberdade informática, quando estabelece em seu artigo 5º caput:

"Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, a igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

"XII- é inviolável o sigilo da correspondência........"

A liberdade de comunicação via internet é uma das expressões fundamentais da liberdade de pensamento e, sua reserva constitui-se numa das mais antigas modalidades de proteção à privacidade.

O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privativamente passe ilegitimamente ao domínio de terceiro. Portanto, qualquer norma ordinária, que disponha sobre faculdade, atribuída de forma genérica às pessoas jurídicas ou físicas, de violar o conteúdo das mensagens eletrônicas de terceiros será considerada inconstitucional.

Assim ao se corresponder, por meio do correio eletrônico, o usuário do serviço compartilha, com o receptor, informações de cunho pessoal, as quais não podem ser violadas, sob pena de se incorrer em mácula ao direito de privacidade. A Lei Máxima tutela expressamente a intimidade e a vida privada, de cada indivíduo.

Estes pontos serão tratados posteriormente em outros estudos, por hora, só se deseja ressaltar a importância do Direito informático, quando se é dado a categoria constitucional a liberdade informática, que constituem figuras e instituições jurídicas específicas do Direito informático, o qual sustenta algo mais a teoria expressada nesta investigação acerca do direito informático como ramo autonômo do direito.

b) Com o Direito Penal

Neste área podemos notar estreita relação entre o direito informático e o direito penal, porque o direito penal regula as sanções para determinadas ações que constituam violação de normas de direito e neste caso do Direito Informático, em matéria de delito cibernético ou informático, então se poderia começar a falar do Direito Penal Informático.

Igualmente com o direito penal guarda o Direito Informático estreitas relações tanto que, alguns autores alemães, afirmam a existência de um Direito Penal Informático. A verdade é que tão importantes são as relações entre os dois ramos da ciência jurídica que, em razão da informática, novas figuras delituosas surgiram deixando desatualizado e inerte os tipos penais mencionados nos Códigos penais.

Em face das lacunas oriundas da modernidade, a reprimenda aos novos crimes virtuais que afloram em nosso meio deverá acatar o princípio da reserva legal, conquanto verificada no artigo 1º do Código Penal Brasileiro e consagrado pelo artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

Enquanto isso, o Direito Penal, tutelador dos bens jurídicos mais relevantes, quais sejam, vida e liberdade, deve ser regido pelas normas penais vigentes. A sociedade não pode submeter-se a falta de interpretação destas ou ficar a mercê do Direito Costumeiro e da analogia para definir a sua aplicação.

Nesta linha, emerge o Projeto de Lei nº 1589/99 da Ordem dos Advogados do Brasil/SP, que apesar de enfatizar muito mais a proteção da intimidade do usuário do que especificamente o combate ao crime, tem por escopo também disciplinar alguns dos ‘novos tipos penais’ oriundos da era digital.

Através dos mecanismos legais existentes e dos que estão por vir, deve brotar a resistência às condutas criminosas, anulando, assim, o desdém com que parte da sociedade prefere tratar as inovações ‘eletrônicas’ presentes cada vez mais em nosso meio.

c) Com os Direito Humanos

Os direitos humanos indispensáveis para defender os direitos fundamentais do homem, tais como a vida, a igualdade, o respeito moral, vida privada e intimidade que levam o homem a ser digno e por conseguinte a ter dignidade, como o que permite catalogar as pessoas como íntegras, convivendo em ambiente de respeito, de liberdade e fazendo possível sociedades verdadeiramente civilizadas.

Que relação pode ter o Direito informático com os Direitos humanos ? pois bem, é tão grande essa ligação que seria motivo de inúmeros livros e monografias; sem embargo, muito simples brevemente se pode mencionar a possibilidade de que exista através do direito informático esta regulamentação jurídica que apoie o bom funcionamento do órgãos jurisdicionais, só para dar um simples exemplo; é de imaginar, a eficácia e eficiência com que se manejam nossas leis que colaborariam em um alto grau a celeridade processual, ponto indispensável para defender os direitos humanos das pessoas que se encontram nos cárceres nacionais, declaradas estas a nível internacional, como centros violadores de direitos humanos. Então, ao existir celeridade, haverá possibilidade de evitar a superpopulação dos cárceres, fator que tem influído na constante violação desses direitos; por produzir esta superpopulação, escassez de alimento para os reclusos, assim como a carência de meios sanitários e de higiene mínima necessários.

Também, se pode mencionar outras relações tratadas em matéria de direitos humanos como a de privacidade e intimidade, que poderiam ser burladas através da utilização ilícita dos meios informáticos.

d) Com a Propriedade Intelectual

Nesse ponto é fundamental a tomada de medidas, especialmente no Brasil. Onde há necessidade, com urgência, de um melhor controle desta matéria, para penalizar os plágios, a pirataria bem como qualquer delito contra os direitos do autor ou industriais produzidos contra e por meio de instrumentos informáticos.

Tal como ocorre com o direito autoral em geral, a tutela jurídica das bases de dados deriva do acúmulo de disposições normativas, regionais e nacionais.

No plano internacional podemos verificar o Convênio de Berna para a Proteção das Obras literárias e artísiticas de 1971 – como é de esperar a partir da época de sua promulgação – não se refere a base da dados. Não obstante a linguagem ampliou alguns de seus preceitos (concretamente os artigos 2.1 e 2.5) permitem estendê-las como coleções, suscetíveis de receber proteção equiparável a das obras literárias e artísticas em geral. Assim se expressou o Comitê de Expertos da OMPI durante sessão realizada em 1994.

Nesse mesmo ano a OMPI emitiu o denominado "Acordo sobre os ADPIC" (Acordo sobre os Aspectos dos Direito de Propriedade Intelectual relacionados ao comércio) cujo o número 10.2 – trasncrito literalmente- que passou atualmente artigo 5 do "Tratado da OMPI sobre direito do autor", adotado pela Coferência Diplomática sobre certas questões de direito do autor e direitos conexos, realizada em Genebra em 20 de dezembro de 1996 e que, neste sentido, constitue o preceito internacional de maior interesse na matéria. Estabelece dita norma:

"Artigo 5.- Copilações dados (bases de dados). As copilações de datos e outros materiais, em qualquer forma, que por razões de seleção ou disposição de seus conteúdos constituem criações de caráter intelectual, estão protegidas como tais. Essa proteção não compreende os dados materiais em si mesmo e se estende sem prejuízos a qualquer direito do autor que subsista a respeito dos dados ou materiais contidos na copilação".

As bases de dados são idubitavelemente credoras de proteção jurídica outorgada as obras tecnológicas em geral, tutela que é distinta e independente do que a que se confere as aplicações empregadas para criá-las e administrá-las.

e) Com o Direito Civil

Iremos encontrar inúmeros pontos de convergência, no campo da doutrina, principalmente, naquilo que diz respeito às obrigações. Revela notar que o Direito Informático não só aproveita princípios de Direito Civil, mas também influi sobre o próprio Direito Civil. Trata-se de uma disciplina nova que vai buscar noutra certos princípios e, depois de aproveitá-los, os desenvolve e modifica. Essas modificações não só estruturam o novo direito como, também, aperfeiçoam o direito-fonte, que se amolda outras exigências.

O contrato, por exemplo, pode ser definido como a espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade das partes, que cria para ambas uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados.

Esta definição é perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos, posto que do seu conteúdo se depreende inexistir qualquer elemento incompatível com os mesmos. A natureza bilateral do negócio jurídico é perfeitamente identificável nos contratos eletrônicos, bem como a sua formação pressupõe o encontro da vontade emanada das partes contratantes, tal qual nos contratos em geral. Assim sendo, são eles perfeitamente aptos a produzirem os efeitos jurídicos inerentes aos contratos, fazendo lei entre as partes.

Estão presentes também nos contratos eletrônicos os elementos estrutural, que pressupõe a convergência de duas ou mais vontades; e funcional, pela composição dos interesses contraposto de ambas as partes, com o fim de constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Assim verificamos um pequeno exemplo da correlação entre esse dois ramos da ciência jurídica.

f) Com o Direito Comercial

A economia está mudando. As transações de bens materiais continuam importantes, mas as transações de bens intangíveis, em um meio desta mesma natureza, são os elementos centrais de uma nova onda da dinamicidade comercial, a do comércio eletrônico. Uma nova legislação deverá abraçar um novo entendimento: de que as mudanças fundamentais resultantes de um novo tipo de transação, requererão novas regras comerciais compatíveis com o comércio de bens via computadores e similares. Nem a natureza do objeto, muito menos da transação, em computadores, são similares a compra e a venda de bens efetuados atualmente. As leis relacionadas à compra de imóveis, automóveis, torradeiras, etc., não são aplicáveis e apropriadas a contratos envolvendo a troca de banco de dados, sistemas de inteligência artificial, software, multimídia, e comércio de informações pela Internet.

As transações eletrônicas, atualmente, são governadas por uma complexa e inconsistente mistura de diferentes aspectos, envolvendo jurisprudências, a aplicação da analogia (quando cabível) e várias instruções normativas, muitas destas relacionadas a assuntos diversos do comércio eletrônico que determinam flagrantemente a influência do Direito Comercial com o Direito Informático.

g) Com o Direito Adminisitrativo

Note-se a intervenção do Estado através de seus órgãos administrativos, nas fiscalização e controle da execução das relações envolvendo procedimentos informáticos.

No Brasil podemos observar a criação de Certificados Eletrônicos da Secretaria da Receita Federal e do credenciamento de Autoridades Certificadoras para sua emissão, através da Instrução Normativa SRF no. 156 de 22.12.1999.

Esta instrução normativa institui Cartórios Cibernéticos para conferir validade jurídica - através da emissão de Certificados Eletrônicos - às declarações anuais de imposto de renda enviadas pela rede mundial de computadores – internet.

Referida Instrução Normativa expedida pelo titular da Secretaria da Receita Federal tem gerado uma série de debates acerca da verificação do atendimento aos requisitos legais de validade da norma, bem como a apreciação das imbricações da norma com outras disposições administrativas ou diplomas legais de superior hierarquia, haja vista que a matéria regulada pela instrução normativa, além de ter residência no Direito Administrativo, espraia-se pela seara do Direito Informático e do Direito Notarial, dentre outras.

Assim a Informática Jurídica ainda dá seus primeiros passos no direito positivo brasileiro, estabelecendo vínculo forte entre o Direito Informático e o Administrativo

h) Com o Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho, como todas as ciências, vem sofrendo, ao longo dos anos deste século, uma inacreditável mutação, mercê das máquinas cibernéticas, criadas em curto espaço de tempo, mas que ensejaram, sem sombra de dúvida, uma revolução instantânea, que marcará este século, como o da civilização cibernética, não no sentido de submissão a ela, mas de dominação sobre ela.

É nítida a correlação entre o direito informático e o direito do trabalho nos seus mais variados aspectos que vão desde a automação das empresas até o poder hierárquico exercido pelo empregador, horário de trabalho e nas relações entre os próprios funcionários.


VII- Princípios norteadores

Princípios são aquelas linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas e configuram a regulamentação das relações virtuais, conforme critérios distintos dos que podem ser encontrados em outros ramos do direito.

Segundo Américo Plá Rodrigues princípios "são linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos"(2).

Transpondo a noção de princípios gerais do direito, válidos em todo o direito, para os princípios do Direito Informático aplicáveis somente na área deste direito, podemos dizer que são as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica virtual. São eles os seguintes:

a) Princípio da existência concreta - revela a importância, não só das manifestações tácitas durante a vigência do pacto, mas também o predomínio das relações concretas travadas pelas partes sobre as formas, ou da própria realidade sobre a documentação escrita ou virtual. O que deve ser levado em consideração nas relações virtuais é aquilo que verdadeiramente ocorre e não aquilo que é estipulado em, por exemplo contratos virtuais. Significa referido princípio que em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferência ao que sucede nos terreno dos fatos. O desajuste entre os fatos e a forma pode evidenciar a simulação de uma situação jurídica distinta da realidade viciada por um erro na transmissão de dados e informações.

b) Princípio da racionalidade – consiste na afirmação essencial de que o ser humano procede e deve proceder nas suas relações virtuais conforme a razão. Os revolucionários burgueses creditavam na força da razão. Por isso que a lei não passava, para eles, de norma descoberta pela atividade racional, razão pela qual não poderia ela atentar contra a justiça e a liberdade. Os revolucionários, neste caso, não faziam mais do que conciliar as lições pronunciadas pelos arautos do racionalismo iluminista: entre tantos, Montesquieu e Rousseau.

Suas características essenciais são sua flexibilidade, já que é um critério generalizado, de natureza puramente formal, sem um conteúdo concreto e de forma nitidamente subjetiva.

A pertinência de um princípio dessa natureza parece resultar mais naquelas áreas onde a índole das praxes normativas deixam amplo campo para a decisão individual. Mas essa amplitude da margem de atuação derivada da impossibilidade mesma das previsões que não podem confundir-se com a discricionariedade, nem com a liceidade de qualquer comportamento, por arbitrário que seja.

Trata-se como se vê, de uma espécie de limite ou freio formal e elástico ao mesmo tempo, aplicável naquelas áreas do comportamento onde a norma não pode prescrever limites muito rígidos, nem em um sentido, nem em outro, e sobretudo onde a norma não pode prever a infinidade de circunstâncias possíveis.

Em conclusão: na aplicação do Direito, não há uniformidade lógica do raciocínio matemático, e sim a flexibilidade do entendimento razoável do preceito. É supreendente observar que, já em 1908, nosso grande Clóvis Benviláqua, tivera nítida percepção destas idéias, pois, ao expor as doutrinas hermenêuticas de sua preferência, assim as sintetizava nesta fórmula precursora:

"Em conclusão, na interpretação da lei deve atender-se antes de tudo ao que é razoável, depois às conseqüências sistemáticas e, finalmente ao desenvolvimento histórico da civilização"(3).

Recaséns Sinches, ao considerar os vários métodos modernos-método teleológico, método histórico-evolutivo ou progressivo, "método da "vontade da lei", nos mostra que cada um deles encerra uma parte de verdade, mas que em sua síntese final, em cada caso concreto, será dada pelo "logos do razoável". Mal comparando, a operação interpretativa se assemelha à execução de uma partitura musical. Vários são os instrumentos – no caso os métodos de interpretação – mas eles devem formar um conjunto harmônico, sob a batuta do maestro, no caso, o logos do razoável, o qual, como veremos em breve, ‘informado pela idéia básica do bem comum"(4).

c) Princípio da lealdade – Todo homem deve agir em boa-fé, deve ser verdadeiro: ex honestate unus homo alteri debet veritatis manifestationem, e é este um princípio que foi incorporado pelo Direito

Muitas leis da nossa disciplina o recolheram como um dos princípios dirigentes nas relações entre as partes. Conseqüêntemente a boa fé e o respeito mútuo entre as partes para o fiel cumprimento das obrigações estabelecidas ou pactuadas.

A boa fé, entendida no significado objetivo do cumprimento honesto e escrupuloso da obrigações, se distingue da boa fé subjetiva ou psicológica abrangente o erro ou falsa crença, significa lealdade de conduta completamente leal nas relações virtuais.

Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas, diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-fé. Indo mais adiante, aventa-se a idéia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. A tanto, evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir dificulte uma parte a ação da outra.

Nos contratos, há sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonização constitui o objetivo mesmo da relação jurídica contratual. Assim há uma imposição ética que domina toda matéria contratual, vedando o emprego da astúcia e da deslealdade e impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da vontade (criação do negócio jurídico) como, principalmente, na interpretação e execução do contrato. "As partes são obrigadas a dirigir a manifestação da vontade dentro dos interesses que as levaram a se aproximarem, de forma clara e autêntica, sem uso de subterfúgios ou intenções outras que não as expressas no instrumento formalizado. A segurança das relações jurídicas depende, em grande parte, da lealdade e da confiança recíproca. Impende que haja entre os contratantes um mínimo necessário de credibilidade, sem o qual os negócios não encontrariam ambiente propício para se efetivarem. E esse pressuposto é gerado pela boa-fé ou sinceridade das vontades ao firmarem os direitos e obrigações. Sem ele, fica viciado o consentimento das partes. Embora a contraposição de interesses, as condutas dos estipulantes subordinam-se a regras comuns e básicas da honestidade, reconhecidas ó em face da boa-fé que impregna as mentes"(5).

O interprete, portanto, em todo e qualquer contrato tem de se preocupar masi com os espírito das convenções do que com sua letra. "L’ espirit prime la lettre; la volonté réelle domine le rite; le droit n’est plus dans les mots, mais dans les réalités. Ceux-là ne peuvent, en aucun cas, permettre de défòrmer celles-ci"(6).

É o que se prevê no art. 85 do Código Civil brasileiro, quando se ordena que "nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.

Além de prevalecer a intenção sobre a literalidade, compreende-se no princípio da boa-fé a necessidade de compreender ou interpretar o contrato segundo os ditames da lealdade e confiança entre os contratantes, já que não se pode aceitar que um contratante tenha firmado o pacto de má-fé, visando locupletar-se injustamente à custa do prejuízo do outro. O dever de lealdade recíproca (honestidade) acha-se explicado no Código Civil alemão e prevalece doutrinariamente em todo o direito de raízes romanas.

A boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É pois a falsa crença acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situação.

Já a boa-fé objetiva, pode ser definida a grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de virtuais. Não o equilíbrio econômico, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de relações virtuais, como regra, há um desequilíbrio de forças. Entretanto, para chegar a uma equilíbrio real, somente com a análise global do contrato do contrato, de uma cláusula em relação às demais, pois o que pode ser abusivo u exagerado para um não o será para outro.

Assim quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito a outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes no âmbito virtual.

d) Princípio intervenção estatal – a intervenção direta do Estado para garantir efetivamente as relações virtuais, não só visando assegurar o acesso a produtos e serviços essenciais como para garantir qualidade e adequação dos produtos e serviços (segurança, durabilidade, desempenho)

Tal garantia está em consonância com os demais princípios legais e constitucionais antes retratados da garantia de dignidade da pessoa humana.

Deve ser estabelecida uma "política nacional das relações virtuais", por conseguinte, o que se busca é a propalada "harmonia" que deve regê-las a todo o momento. Além dos "princípios" que devem reger referida política, terão relevância fundamental os "instrumentos" para sua execução, pois cabe ao Estado não apenas desenvolver atividades nesse sentido, mediante a instituição de órgãos públicos de regulamentação e fiscalizacão das relações virtuais, como também incentivando a criação de associações civis que tenham por objeto a referida missão.

O Direito informático pretende realizar uma igualdade substancial (não apenas formal) entre os envolvidos nas relação virtual, opondo-se a essa desigualdade, criando as condições de uma igualdade prática pela concessão as partes de uma aparato legal institucional propício e seguro a essa relações. Ë conhecida a frase de Savatier: "a igualdade jurídica não é mais do que um pobre painel po detrás do qual cresceu a desigualdade social".

e) Princípio da Subsidariedade – apesar de não concordarmos que a utilização da legislação vigente para dirimir conflitos provenientes de relações virtuais, a realidade da carência de normas e institutos que ainda devem demorar muitos anos para surgir em sua plenitude nos faz admitir que este princípio atualmente é fundamental para o desenvolvimento do direito informático. Porém referidas normas, institutos e estudos da doutrina do direito em geral só poderão ser aplicados se: a) não esteja aqui regulado de outro modo ("casos omissos", "subsidiariamente"); b) não ofendam os princípios do direito informático ("incompatível"); a aplicação de institutos não previstos não deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem que adptá-las às peculiaridades próprias. O interprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, se permitirão a celeridade e a simplificação, que sempre são almejadas na solução dos conflitos.

f) Princípio da efetividade- significa que o juiz é incompetente para proferir sentença que não tenha possibilidade de executar. É intuitivo que o exercício da jurisdição de pende da efetivação do julgado, o que não exclui a possibilidade de ser exercida a respeito de pessoas que estejam no estrangeiro e portanto fora do poder do tribunal. O que se afirma é que, sem texto de lei, em regra o tribunal deve-se julgar incompetente quando as coisas, ou o sujeito passivo, estejam fora de seu alcance, isto é, do alcance da força de que dispõe. Este princípio é fundamental para dirimir as relações virtuais em virtude da mobilidade da transações, bem como as questões de fixação de competência e atribuição para execução do julgado.

g) Princípio da submissão- significa que, em limitado número relações virtuais, uma pessoa pode voluntariamente submeter-se à jurisdição de tribunal a que não estava sujeita, pois se começa por aceitá-la não pode pois pretender livrar-se dela. Mas este princípio está sujeito a duas limitações: não prevalece onde se encontre estabelecida por lei a competência de justiça estrangeira, e não resiste ao princípio da efetividade, isto é, não funciona quando este deva funcionar. Por conseguinte, no silêncio da lei indígena, o tribunal deve declarar-se incompetente quando não tenha razoável certeza de que poderá executar seu julgado.

O elenco desses princípios é inconcluso, melhor dizendo, aberto no mais amplo sentido. Limitou-se a expor aqueles princípios considerados fundamentais. Mas eles não estão enquadrados em moldura fechada e congelada. Não se pode descartar a possibilidade de incorporar outros, como resultado do próprio dinamismo da vida virtual ou como furto de observações, críticas e sugestões de quem aprofunde seu estudo ou discorde de nossas afirmações ou desenvolvimentos.


IX- Conclusão

E nesta ordem de idéias, é fundamental então concluir que em direito Informático existe legislação a nível mundial específica que protege o campo informático. Talvez não com a mesma trajetória e evolução utilizada pela legislação que compreende outros ramos do direito, porém podem ser vistos no Direito Informático legislação baseada em leis, tratados e convênios internacionais, além dos distintos projetos que se levam a cabo nos entes legislativos de nossas nações, com a finalidade de controle e aplicação lícita dos instrumentos informáticos.

Com respeito as instituições próprias que não se encontram em outras áreas do direito (campo institucional), se encontram o contrato informático, o documento eletrônico, o comércio eletrônico, delitos informáticos, firmas digitais, entre outras, que levam a necessidade de um estudo particularizado da matéria (campo docente), buscando resultados através de investigações, doutrinas que tratem da matéria (campo científico). Além disso, podem ser conseguidas atualmente grandes quantidades de investigações, artigos, livros e inclusive jurisprudência estabelecendo fortes laços entre o Direito e a informática, criando-se com isso seus próprios princípios e instituições, como se tem constatado em Congressos Iberoamericados de Direito e Informática.

Advertimos aqueles que negam a autonomia e os princípios do Direito da Informática, no sentido de que analisem novamente os princípios que regem autonomia de um ramo do direito, pois verificarão a existência dos mesmos contundentemente no Direito Informático. Com respeito aqueles que consideram o Direito Informático como um ramo em potencial potencial, estes devem ter cuidado, pois referido critério de potencialidade pode perpetuar-se já que o Direito Informático possui peculiaridades não observáveis em outros ramos do direito, principalmente por não ter nenhum tipo de restrição em seu desenvolvimento, uma vez que está sempre em evolução no tempo e para o futuro, e assim como não se pode divisar o limite do desenvolvimento informático, tampouco o da autonomia do Direito Informático, uma vez que este sempre deverá dar solução aos conflitos que surjam em conseqüência do desenvolvimento da tecnologia. Este ponto deve ser exaltado, porque uma das razões que sustenta a doutrina que estima o potencial a autonomia do Direito da Informática, e que este não dá solução imediata a certas situações.

Por último deixaremos bem claro nossa posição de que o Direito Informático constitue um ramo atípico do Direito, e que encontra sim limites visíveis, porém referido direito sempre tentará buscar proteção e solução jurídica a novas instituições informáticas utilizando-se de seus próprios princípios informadores, desenvolvendo com isso ainda mais suas bases a medida em que for solucionado de maneira autonôma as discussões jurídicas envolvendo relações virtuais.


X- Bibliografia Consultada

PAIVA, Mário Antônio Lobato de Paiva. A Mundialização do Direito Laboral. LEX- Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ano 23, julho de 2001, n 271. Editora Lex.S/A, São Paulo-SP, páginas 05.

________. O e-mail como instrumento de divulgação sindical. Jornal Trabalhista Consulex, Ano XVIII, n 863, Brasília 14 de maio de 2001, página 06.

________. A informatização da justa causa. Jornal Trabalhista Consulex, Ano XVIII, n 849, Brasília 05 de fevereiro de 2001, página 08.

________. Aspectos Legais na Internet. "O Liberal", página 02, caderno atualidades, 28 de setembro de 2000.

________. Os crimes da informática. Jornal "O Liberal", página 02, caderno atualidades, 12 de fevereiro de 2000.

________. O impacto da informática nas relações laborais. Repertório da jurisprudência da IOB. N 6, 2O. quinzena de março de 2001.

________. O Impacto da alta tecnologia e a informática nas relações de trabalho na América do Sul. Justiça do Trabalho: Revista de Jurisprudência Trabalhista, nº 209, mio de 2001, HS Editora, página 7.

________. O Documento, a Firma e o Notário Eletrônico. Separata da Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados. Vol. 181-182 Abr/Jun 2001 pag 39

________. O impacto da informática no direito do trabalho. Direito Eletrônico: A Internet e os Tribunais, editora edipro, 1º edição 2001, página 661.


Notas

(1) PINTO, J. M. F. de Souza. Primeiras linhas sôbre Processo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, 1850.

(2) RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, editora Ltr 5 tiragem 1997, tadução de Wagner Giglio, São Paulo, página 16.

(3) SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica: Seus princípios fundamentais no Direito Brasileiro. Editora Brasiliense, Brasília-DF, página 147

(4) SINCHES, Recaséns Sinches. Tratado General de Filosofia del Derecho. Ed. Porrua, México, 1959.

(5) RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, Rio, Aide, 1988,Vol. I, nº 8.6, ps. 5-46.

(6) PAGE, Henri de. Traité Élementaire de Droit Civil Belge, 2º ed., Bruxelas, E. Bruylant, 1948, t. II, nº 468, ps. 439-440).


Sobre o autor


Mário Antônio Lobato de Paiva é membro da Union Internationale des Avocats (Paris, França), da Federação Iberoamericana de Associações de Direito e Informática, da Associação de Direito e Informática do Chile, do Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática e do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico. É também assessor da Organização Mundial de Direito e Informática (OMDI), integrante de la Red Mexicana de Investigadores del Mercado Laboral, colaborador da Revista do Instituto Goiano de Direito do Trabalho, Revista Forense, do Instituto de Ciências Jurídicas do Sudeste Goiano e Revista de Jurisprudência Trabalhista "Justiça do Trabalho", da Revista Síntese Trabalhista, do Boletim Latino-americano da Concorrência. Escreveu diversos artigos e os livros "A Lei dos Juizados Especiais Criminais" (Forense, 1999) e "A Supremacia do advogado em face do jus postulandi" (LED, 2000).

E-mail: Entre em contato

Home-page: www.netcie.com.br/advocacia


Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº57 (07.2002)
Elaborado em 10.2001.Atualizado em 05.2002.


Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
PAIVA, Mário Antônio Lobato de. Os institutos do direito informático . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2571>. Acesso em: 03 set. 2007.



Origem

quarta-feira, maio 16, 2007

Do turno ininterrupto de revezamento e da jornada de trabalho extraordinária, noturna e em dias de feriado e de repouso semanal

Fonte:Jus Vigilantibus — jusvi.com

Do turno ininterrupto de revezamento e da jornada de trabalho extraordinária, noturna e em dias de feriado e de repouso semanal

Cláudio Victor de Castro Freitas

Bacharel em Direito pela Universidade do Estado Rio de Janeiro. Pós-Graduando em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho. Advogado concursado da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás, atuando no Setor Jurídico Trabalhista (pólo Rio de Janeiro). Artigo elaborado em Janeiro de 2007.


I- Introdução

Tratar-se-á, através do presente trabalho, dos institutos do turno ininterrupto de revezamento, do horário extraordinário, noturno e do repouso semanal remunerado e dias de feriados.
Elegeu-se os presentes em virtude da constante dúvida que vêm causando aos operadores do direito. Fita-se, assim, o esclarecimento de alguns pontos nodais da matéria que ora se é proposta.



II- Dos institutos

II.1- Turno ininterrupto de revezamento

As normas que versam sobre a duração do trabalho têm um fundamento de ordem fisiológica, que é o de “tutelar a integridade física do obreiro, evitando-se a fadiga”1 , e de ordem econômica, que se baseia no fato de o empregado ter “o rendimento aumentado e a produção aprimorada”.2


Em razão disso, fixou o ordenamento jurídico constitucional pátrio uma limitação temporal para a realização do trabalho humano. Assim, com base no artigo 7, XIII, da CRFB/88, instituiu-se a limitação de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais.


Ocorre que o próprio dispositivo, ao mesmo tempo em que limitou a jornada diária de trabalho e o seu módulo semanal, excepcionou este limite “facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (art. 7, XIII, parte final, CRFB/88).
Somado a isso, a própria magna Carta estabelece, logo no inciso XIV, a possibilidade de “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”. Com base nisso que podemos analisar o referido instituto.


Assim dispõe o artigo 7, XIII e XIV, da CRFB/88:

Art. 7. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII- duração de trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

Inicialmente discriminado pela legislação pátria, através do art. 73, caput, da CLT, que retirava dos trabalhos em regime de revezamento semanal ou quinzenal o direito à percepção de adicional noturno, o ordenamento jurídico passou a dar sistemática mais benéfica ao presente sistema somente a partir da Constituição da República Federativa de 1946, invalidando a diferenciação de tratamento legal conferida até então.


No entanto, finalmente com a Magna Carta de 1988 conclui-se o ciclo de evolução sobre a matéria, “criando clara vantagem comparativa para os trabalhadores submetidos a essa sistemática de organização do trabalho: a jornada especial de 6 horas ao dia (e, conseqüentemente, duração do labor de 36 horas na semana) – art. 7, XIV, CF/88”3 .


Trata-se, assim, de caso em que o trabalhador labora ininterruptamente, sendo postado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com diversas fases do dia e da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia/noite4 .


Assim, entende-se que “um sistema de revezamento que não seja ininterrupto – sob a ótica obreira –, cobrindo, alternativamente, apenas parte das fases integrantes da composição dia/noite, não estará enquadrado no tipo legal do art. 7, XIV, da Carta de 88”5 , ou seja, “a situação enfocada pela Constituição configura-se caso o trabalhador labore ora essencialmente pela manhã, ora essencialmente pela tarde, ora essencialmente pela noite – por ser flagrante a agressão que semelhante sistemática de organização laboral impõe ao organismo do trabalhador”.6


Na verdade, de acordo com posicionamento do TST, sequer haveria essa necessidade rígida de alternância em turno matinal, vespertino e noturno, bastando, em verdade, que o trabalhador alterne de turnos diurnos e noturnos, o que seria, por si só, “suficiente para caracterizar o gravame para a saúde e vida social e familiar”.7


II.2- Jornada de trabalho extraordinária


Primeiramente, deve-se ter em mente que “todo trabalho está previsto para um limite de duração diária ou jornada... Esse limite, articulado com o de duração semanal, resulta da preocupação de não se exigir do organismo humano mais do que ele possa dar, naturalmente, em cada tipo de atividade”.8


Com base nesta premissa, imperioso concluir que, em havendo exercício de labor para além dos limites estabelecidos pela norma constitucional e pela lei, restará configurada a hora extra, que, via de regra, deve ser remunerada como serviço extraordinário, caracterizado o presente pagamento adicional como “apenas um efeito comum da sobrejornada, mas não seu elemento componente necessário. Por essa razão, é viável a existência de sobrejornada sem o respectivo adicional”9 , como, por exemplo, nos casos de regime compensatório anual, ou banco de horas (artigo 59, §2, CLT e artigo 7, XIII, CRFB/88) e nos de negociação coletiva que preveja a prorrogação sem pagamento adicional (como a Súmula 423, TST).


Preleciona a doutrina pátria que “toda jornada extraordinária (exceto a resultante de regime de compensação) cumprida pelo obreiro no contrato será devida com sobreremuneração específica – o adicional de horas extras (art. 7, XVI, CF/88)” e “as horas extras recebidas habitualmente pelo obreiro (e seu respectivo adicional) integram seu salário para todos os fins, refletindo-se em parcelas trabalhistas (13 salário, férias com 1/3, FGTS, aviso prévio – se for o caso, etc.) e parcelas previdenciárias (salário-de-contribuição)”.11


Essa remuneração de sobrejornada, tida como de natureza salarial12 , irá incluir todos os adicionais a que faz jus o obreiro, caso receba, como periculosidade, insalubridade, ou noturno, de acordo com a Súmula 264, TST, através da qual:

SÚMULA 264 HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa
. (grifo nosso)

Caso as horas extras sejam habituais, consideradas como aquelas prestadas pelo menos durante um ano junto ao mesmo empregador (na forma da Súmula 291, TST), incorporar-se-á à remuneração do empregado para fins de indenização (Súmula 24, TST), 13 salário (Súmula 45, TST), aviso prévio ( art. 487, §5, CLT e Súmula 94, TST), repouso semanal e em feriado (art. 7, Lei 605/49 e Súmula 172, TST), cálculo de férias e seu terço constitucional (art. 142, §5, CLT, além da incidência sobre o cálculo do FGTS, mesmo que este independa das horas serem habituais ou não (Súmula 63, TST).13


Em se tratando de turno ininterrupto de revezamento, no entanto, poderá norma coletiva prever que as 7a e 8a horas, tidas em regra como extras, serão pagas como horas normais. Assim dispôs recente enunciado de Súmula do Colendo TST, através do qual:

SÚMULA n 423 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/06 – DJ 10, 11 e 13.10.2006)
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras
. (grifo nosso)

Deve-se observar que, mesmo que haja norma coletiva tratando da possibilidade que acima se expõe, o horário que seja prorrogado para além das 8 (oito) horas acordadas deve ser remunerado como jornada extraordinária.


Como tal, haverá incidência da remuneração excedente mínima de 50% (cinqüenta por cento) sobre aquilo que é pago a título de salário base. Esse percentual, obviamente, pode ser estipulado a maior, no caso de negociação coletiva que o majore. Na dicção da Magna Carta pátria:

Art. 7. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XXV – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Dessa forma, no que tange ao serviço realizado em jornada de trabalho extraordinária, como sendo aquela que exceda os limites legais e/ou convencionais, deve-se registrar a necessidade de remuneração excedente mínima de 50% (cinqüenta por cento) sobre o que é pago normalmente ao trabalhador, para as duas primeiras horas extras, na regra do artigo 59, CLT: Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§1. Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora normal.

Já em ocorrendo trabalho extraordinário para além das duas horas extras permitidas por lei, o adicional deverá ser de 100% (cem por cento) sobre a remuneração normal do trabalhador. Isso, claro, se não houver previsão normativa de adicional superior.


A hora extra trabalhada deve ser calculada tomando-se a remuneração recebida pelo trabalhador e dividindo-a por 220 (quociente utilizado tomando-se como base as 44 horas semanais de jornada de trabalho, dividindo-a por 6 dias da semana trabalhados e multiplicando-a por 30, que é o número de dias por mês). No caso de turno ininterrupto com jornada de 6 (seis) horas diárias e 36 (trinta e seis) semanais, o quociente deve ser o de 180 (6 horas diárias pelos 6 dias da semana, multiplicando-se por 30). Sobre o valor adquirido, acrescer-se-á 50% (cinqüenta por cento).


II.3- Jornada Noturna


No que tange ao trabalho realizado no período noturno, a CRFB/88 também trouxe tratamento ao mesmo quando, em seu art. 7, IX dispõe:

Art. 7. ................................................
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.

Assim, a norma constitucional prenunciou a necessidade de, em virtude do labor em horário que deveria ser reservado ao descanso, haver recebimento de remuneração em valor superior ao que é recebida em relação ao trabalhador diurno.


Dessa maneira, regrou o texto celetista, em seu artigo 7314 , dispondo sobre horário noturno do trabalhador urbano15.


Deve-se atentar para o fato de que, em ocorrendo prorrogação da jornada de trabalho noturna, devido também será o adicional quanto às horas prorrogadas.
Assim, além dos 20% (vinte por cento) a mais a título de horário noturno trabalhado, acresce-se 50% (cinqüenta por cento) ou 100% (cem por cento), em relação ao horário extraordinário. Isso porque tal prorrogação gera maior desgaste físico e psíquico do trabalhador, o que, em razão disso, não deve ocorrer com relação às horas que antecederem o período noturno. Assim, com base na Súmula 60 do TST e O.J. 97, SDI-1, TST:

SÚMULA nº 60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/74, DJ 24.10.1974)
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996).
O.J. n 97, SDI-1, TST. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. Inserida em 30.05.1997
O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno

Leciona a doutrina, ainda, que, “caso o empregado trabalhe em condições perigosas, o adicional correspondente será considerado para compor a base de cálculo do adicional noturno, pois nesse horário ele permanece sob as condições de risco”16 , na forma da O.J. 259, SDI-1, TST.

O.J. 259, SDI-1, TST. Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.

Assim sendo, em se caracterizando a atividade perigosa (na forma do art. 193, CLT), assim como da incidência de outros adicionais, deverão ser calculados sobre o adicional noturno.


Esse adicional noturno é devido independentemente de a atividade ser prestada em regime de trabalho normal ou de turno ininterrupto de revezamento. Sobre a matéria, prevê o Supremo Tribunal Federal, em Súmula própria e em vigor, que:

SÚMULA 213. É devido adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado a regime de revezamento.

Dessa forma, não há razão de ser para a exclusão da incidência do adicional noturno em jornada de trabalho em turno ininterrupto de revezamento. O seu cálculo, será feito da mesma forma que o da hora extraordinária, chegando-se ao valor da hora de trabalho, sobre a qual deve incidir o adicional legal de 20% (vinte por cento), salvo se norma coletiva for mais benéfica a respeito.


II.4- Repouso semanal remunerado e feriados

Pode acontecer, em virtude da atividade que se exerce, de o trabalho ter de ser executado em dias em que o trabalhador deveria estar repousando, ou em dias de feriados, assim declarados por lei.


Para esses casos, deve-se atentar sobremaneira ao que dispõe a legislação trabalhista a respeito do tema e às normas de acordos e convenções coletivas celebradas pelas classes.


Ambos os períodos referidos são de interrupção da prestação do serviço pelo lapso temporal remunerado de um dia, sendo que os feriados são tidos como não rotineiros, “verificados apenas em função da ocorrência de datas festivas legalmente tipificadas” , ao contrário dos dias destinados ao repouso semanal.


II.4.1- Repouso semanal remunerado


No que tange ao repouso semanal remunerado, enuncia a Constituição da República Federativa do Brasil que:

Art. 7.............................................
XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
Além dela, a CLT regulamenta da seguinte forma: Art. 67. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Parágrafo único. Nos serviços que exijam trabalho ao domingo, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.
Sobre o tema, há regulamentação legal através, dentre outros diplomas legais, pela Lei n 605/49, dispondo sobre o repouso semanal remunerado e feriados nacionais. Dentre os seus dispositivos, dá-se destaques aos seguintes: Art. 1. Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado, de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição legal. Art. 7. A remuneração do repouso semanal remunerado corresponderá:
a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de 1 (um) dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas.
Fala a Constituição, a CLT e a legislação regulamentadora sobre a preferência de concessão de descanso semanal preferencialmente aos domingos. Ocorre que essa preferência não é absoluta e, de acordo com o artigo 2, “b”, da Portaria n 417/66, do Ministério do Trabalho, deve haver o estabelecimento de uma escala de revezamento através da qual para cada sete semanas laboradas o empregado folgue, pelo menos, em um domingo.
O desrespeito à norma assecuratória do descanso semanal remunerado constitui falta administrativa do empregador, passível de sanção pela fiscalização do trabalho. Assim dispõe a Lei n 605/49: Art. 13. Serão originariamente competentes, para a imposição das multas de que trata a presente Lei, os delegados do Ministério do Trabalho e, nos Estados, onde houver delegação de atribuições, a autoridade delegada.
Art. 14. A fiscalização da execução da presente Lei, o processo de autuação dos seus infratores, os recursos e a cobrança das multas reger-se-ão pelo disposto no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho.
Além dessa infração, a remuneração do dia de repouso é devida ao obreiro, somando-se ao pagamento em dobro pela não concessão do descanso, salvo, obviamente, se há concessão de uma folga compensatória ao descanso ao trabalhador, elidindo-se o pagamento referido. Via de regra, aplica-se a Súmula 146, TST, através da qual: SÚMULA n 146, TST. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.Tomando-se que a natureza jurídica do pagamento do descanso semanal remunerado é salarial, conclui-se que sofre a integração das horas extras habituais, na forma da Súmula 172, TST e do artigo 7, “a”, Lei 605/49: SÚMULA n 172, TST. REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.
Art. 7 A remuneração do repouso semanal remunerado corresponderá:
a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de 1 (um) dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas.

Caso o trabalhador receba gratificação por tempo de serviço e produtividade, concedidas mensalmente pelo empregador, não haverá repercussão sobre o cálculo do repouso semanal remunerado, na forma da Súmula n 225, do TST. Da mesma forma, não incidem no cálculo do repouso semanal os adicionais de insalubridade e periculosidade, visto que nesses já se encontram compreendidos os repousos semanais e em feriados e “autorizar novos reflexos implicaria ‘bis in idem’”.18


II.4.2- Feriados


No que tange ao tema, independentemente de se tratar de feriados civis ou religiosos, nacionais, estaduais ou municipais, deve-se atentar ao fato de que sempre deve ser concedido ao trabalhador o descanso referente a este dia, visto que sua finalidade é propiciar o descanso ao obreiro e permitir que o mesmo se dedique à família, à cultura ou culto religioso.


Assemelha-se me inúmeras características ao descanso semanal remunerado, atentando-se para duas especificidades: não há menção no texto da Magna Carta e podem ser parcialmente regidos por legislação estadual ou municipal, além da federal.


A regra é que, para os feriados civis, a legislação federal regule-os (1 de janeiro, 21 de abril, 1 de maio, 7 de setembro e 15 de novembro), com exceção de um feriado estadual (correspondente à data magna do Estado, de acordo com a Lei n 9093/95) e de dois municipais (equivalentes às duas datas polares do ano do centenário de fundação do Município, de acordo com a Lei n 9335/96).


Com relação aos feriados religiosos, a sua maioria é declarada por leis municipais – chamados “dias de guarda” – limitados a quatro, incluída a sexta-feira da Paixão (artigo 2, Lei n 9093/95), além dos federais já declarados (12 de outubro, 25 de dezembro e 2 de novembro).


Dito isso, em havendo trabalho em dias de feriado, o obreiro – da mesma forma que quando labora em dias destinados ao repouso semanal remunerado e em razão do reconhecimento da mesma natureza jurídica salarial do pagamento relativo ao referido dia de descanso trabalhado – fará jus o ao pagamento na forma da Súmula 146, TST (retro transcrita) e artigo 9, Lei n 605/49:

Art. 9. Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias de feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.


III- CONCLUSÃO


Diante do que acima fora exposto no presente trabalho, imperioso concluir que:


- o turno ininterrupto de revezamento é modalidade admitida pela ordem constitucional e legal, permitindo-se que, diante de trabalhos que exijam que a atividade não se interrompa, sob pena de sofrer prejuízos imensuráveis, o trabalho permaneça sendo executado durante as 24 (vinte e quatro) horas do dia, sendo que o trabalhador deve ter o turno de trabalho alternado semanal, quinzenal ou mensalmente, de modo que tenha a sua rotina de trabalho alterada;


- faz jus o obreiro que labore nessa modalidade de trabalho à jornada diária de 6 (seis) horas e 36 (trinta e seis) horas semanais, salvo no caso de negociação coletiva que prorrogue para oito horas diárias, sem que haja pagamento das 7a e 8a horas como extras;


- em havendo prestação do serviço para além das 6 (seis) ou 8 (oito) horas diárias, de acordo com a convenção coletiva de trabalho, as horas que se prorrogam para além desse horário devem ser tidas como extraordinárias e remuneradas com adicional de 50% (cinqüenta por cento) para as primeiras duas horas. Caso o serviço se prorrogue para além desse horário, deverá ser remunerado com adicional de 100% (cem por cento) sobre a remuneração normal, ressalvada a possibilidade de adicionais superiores por norma coletiva;


- as horas extras recebidas habitualmente pelo obreiro (e seu respectivo adicional) integram seu salário para todos os fins, refletindo-se em parcelas trabalhistas (13 salário, férias com 1/3, FGTS, aviso prévio – se for o caso, etc.) e parcelas previdenciárias (salário-de-contribuição);


- em ocorrendo prorrogação da jornada de trabalho noturna, devido também será o adicional quanto às horas prorrogadas. Assim, além dos 20% (vinte por cento) a mais a título de horário noturno trabalhado, acresce-se 50% (cinqüenta por cento) ou 100% (cem por cento), em relação ao horário extraordinário;


- caso o empregado trabalhe em condições perigosas, o adicional correspondente será considerado para compor a base de cálculo do adicional noturno, pois nesse horário ele permanece sob as condições de risco;


- é devido adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado a regime de revezamento;


- o desrespeito à norma assecuratória do descanso semanal remunerado constitui falta administrativa do empregador, passível de sanção pela fiscalização do trabalho. Assim dispõe a Lei n 605/49;


- além dessa infração, a remuneração do dia de repouso é devida ao obreiro, somando-se ao pagamento em dobro pela não concessão do descanso, salvo, obviamente, se há concessão de uma folga compensatória ao descanso ao trabalhador, elidindo-se o pagamento referido;


- em havendo trabalho em dias de feriado, o obreiro – da mesma forma que quando labora em dias destinados ao repouso semanal remunerado e em razão do reconhecimento da mesma natureza jurídica salarial do pagamento relativo ao referido dia de descanso trabalhado – fará jus o ao pagamento em dobro, da mesma forma que no adicional por hora extra.


Notas de rodapé convertidas


1 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2a ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 630.
2 Ibidem, p. 631.
3 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6a ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 884.
4 Ibidem, p. 885.
5 Idem, ibidem.
6 Idem, ibidem.
7 TST, E-RR 406.667/1997.0, Ac. SDI-1, Min. Relator Rider Nogueira de Brito, Publicado no DJU em 28.06.2002, p. 925.
8 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito do Trabalho. 5a ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 366.
9 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 891.
10 Ibidem, p. 907.
11 Idem, ibidem.
12 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 634.
13 Idem, ibidem.
14 Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.§1. A hora de trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.§2. Considera-se noturno, para os efeitos desse artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.
15 Quanto ao trabalhador rural, seu horário noturno, dentre outros institutos e com especificidades próprias, vêm regulamentados pela Lei 5.889/73.
16 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 655.
17 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 939.
18 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 695.


Referências Bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2a ed. São Paulo: LTr, 2006.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6a ed. São Paulo: LTr, 2007.
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito do Trabalho. 5a ed. São Paulo: LTr, 2003.

10/05/2007


Ao fazer referência a esta obra, utilize o seguinte formato:

(de acordo com a norma da ABNT NBR6023-2002)

FREITAS, Cláudio Victor de Castro. Do turno ininterrupto de revezamento e da jornada de trabalho extraordinária, noturna e em dias de feriado e de repouso semanal. Jus Vigilantibus, Vitória, 10 mai. 2007. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/25134>. Acesso em: 16 mai. 2007.



Origem

segunda-feira, novembro 13, 2006

A inveja como fundamento e motivação do ‘delito’ de assédio moral

Fonte:





Suzana J. de Oliveira Carmo


Servidora do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional - ESDC/SP e, em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo -PUC/SP., pós-graduada em Semiótica Psicanalítica - Clínica da Cultura, também pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo -PUC/SP.
Email: suzanajm@hotmail.com



Quando nos perguntamos com que constância o assédio moral se desenvolve nas relações sociais, em especial, no ambiente de trabalho, tal indagação nos remete a uma peculiaridade pouco desenvolvida dentro de seu contexto, que é a questão da inveja.

Sim, neste trabalho estaremos tratando da pior das paixões humanas, e de sua incidência evidente sobre o instituto jurídico do ‘Assédio Moral’.

Ao tratarmos de assédio moral, a primeira observação que necessariamente deva ser feita, é a de que estamos lidando com uma violência sutil. Sim, muitas das vezes, tão sutil que se torna quase imperceptível ao mundo que rodeia a vítima. No Brasil, a tortura psicológica ou psico-terror, como também é denominado, tem feito do assédio moral um problema em evolução e propagação; podendo ser verificado em quase todos os setores da sociedade, conseqüentemente, alcançando sujeitos de todas as classes sociais.

Estando dentro da órbita da problemática mundial, pois, segundo a União Geral dos Trabalhadores portuguesa, em uma pesquisa realizada no âmbito da União Européia, em 1996, constatou que 8% dos trabalhadores sofriam, especifica e comprovadamente, dentro do ambiente de trabalho intimidações e coação moral.

A intimidação e a coação guarnecem o transgressor, torna-se uma justificativa, um o disfarce hábil, ou melhor, um álibi: “Estou mantendo a ordem”. Utilizando-se de práticas perversas e arrogantes, a estratégia da humilhação empreendida pelo transgressor constitui um risco invisível. A vítima gradativa e simultaneamente, vai perdendo sua autoconfiança e o interesse pelo trabalho; isola-se da família e amigos, passando muitas vezes a usar drogas, principalmente o álcool. E, é nesta fase do processo, que se origina a depressão, angústia, distúrbios do sono, conflitos internos e sentimentos confusos, até onde, vê-se forçada a pedir demissão.1

Segundo Margarida Barreto, médica especialista no trato dos efeitos do assédio moral, e pesquisadora do Departamento de Psicologia da PUC-SP, afirma que, o problema hoje, pode ser considerado uma questão de saúde pública.Tendo se dedicado ao estudo minucioso do assunto, sua pesquisa resultou em números assombrosos, e, bastante temerosos, principalmente, na vida laboral. Com um resumido quadro sinótico, intitulado por Margarida Barreto como: “Raio X da Violência Moral2 , expôs o resultado de sua investigação. Assim, após haver consultado 42.000 trabalhadores em todo o País, sendo 2.072 trabalhadores de 97 empresas do estado de São Paulo, e, deste grupo, 10.000 afirmaram haver experimentado repetidas vezes, situações intencionalmente provocadas: humilhação, embaraço, coação...Ou seja, reconheceram prontamente a tipicidade da conduta descrita pelo assédio moral, na seguinte proporção: 90% reconhecem como assediador o chefe; 6% os colegas de trabalho e 1,5% sofrem assédio de seus subordinados. Quanto à incidência com que ocorre: 50% são vítimas várias vezes por semana, 27% uma vez por semana; 14% uma vez por mês e 9% raramente. Quanto ao resultado alcançado pelas agressões: 82,5% sentem falta de ânimo e perda de memória; 75% sensação de enlouquecimento; 67,5% baixa auto-estima e 60% depressão.

Contudo, o assédio moral como instituto jurídico, é relativamente novo, sendo inclusive pertinente dizer, que sequer fora classificado adequadamente, se considerarmos como adequado tudo aquilo que possui ou esgota seu real sentido, e, a partir daí, passível de reconhecer-se sua total abrangência. Com raras explanações doutrinárias valorosas sobre o tema, e em face da ausência de legislação específica, nosso trabalho se depara desde logo, com o desafio de introduzir extensões elucidativas, dinamizar seus mecanismos probatórios, evidenciando que para o estudo desta questão, é de suma importância o reconhecimento de segmentos paralelos, proporção indispensável, existente entre o Direito e a Psicanálise. Pois, enquanto o Direito tenta fazer sucumbir ou sancionar seus efeitos; por seu turno, a Psicanálise nomeia e desenvolve um trabalho “curativo” de suas causas.

Dos textos dos poucos jurisconsultos que abordaram o tema, percebemos haver uma complexidade permeando a matéria, como dito, a começar por sua definição, ou melhor, tipificação. Mencionamos tipificação, porque compactuamos dos argumentos daqueles que colocam a questão sob égide da matéria penal, entendendo o assédio moral como figura de tipo delitivo, ou seja, como mais um crime contra a pessoa, posto que, expõe a perigo ou lesa bem juridicamente tutelado, que em sua órbita, é a integridade psíquica do ser. Todavia, há enquadre ou desclassifique a conduta do agressor, lançando-a ao rol daquelas passíveis de tão-somente tornar indene a vítima, o que significa mitigar seus efeitos, ou ainda, afastar do ato comissivo aquele “tom” de gravidade que por si só, lhe é tão peculiar.

Preliminarmente, com a finalidade de revestir de familiaridade o instituto do Assédio Moral, nós nos propusemos os seguintes objetivos: nomeá-lo, decifrá-lo e, explica-lo; e porque não dizer, que temos ainda, a pretensão explícita de conceituá-lo juridicamente, desta feita, de forma adequada e abrangente. E, por fim, pretendemos ir além do entendimento de seus efeitos, para então, podermos compreender o caminho que leva o assediador a escolher uma determinada vítima. E, embora, não haja norma jurídica descrevendo o tipo penal, nos parece possível reconhecer o “iter criminis”3 , ou seja, o itinerário e o liame havido entre eles. Noutras palavras, não restará difícil apurar o nexo causal que liga o resultado em sentido “lato-sensu” à conduta dolosa do agente. Falamos em resultado em sentido amplo, porque este não seria um crime material, cuja consumação exige que se produza o resultado; o crime de assédio moral configura um crime formal, cuja consumação não exige a realização daquilo que é pretendido pelo agente e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre em concomitância com o desenrolar da conduta delitiva, ou seja, independe de haver o resultado quisto pelo agente se produzido ou não.

E aqui, não devemos confundir o crime consumado com o exaurido, posto que, no exaurido, após a consumação, que ocorre quando estiver preenchido no fato concreto o tipo objetivo; o agente o leva a conseqüências mais lesivas. No caso do assédio moral, o ‘psico-terror’ criado pelo agente é suficiente para caracterizar a conduta, sendo irrelevante o grau ou intensidade da reação psicológica produzida na vítima, salvo para poder-se esboçar a figura qualificada, onde a lei agrega circunstâncias ao tipo básico de modo a torná-lo mais grave, ou ainda, para apurar-se valores indenizatórios, pois, na órbita civil, é pertinente falar-se em proporções do dano causado, sendo ilícito pleitear valor que exorbite àquele efetivamente suportado pelo indivíduo.

Ressaltados estes aspectos, convém a nós em primeiro plano compreender essencialmente o que pode ou não, ser caracterizado como Assédio. Assédio: verbo transitivo direto, que indica ação/processo e, que tem como sujeito um agente causativo; sua origem remonta o século XVII, derivando do italiano “assediare” , que recompôs o latim “adsedere”, e, hipoteticamente, possa ser traduzido em: “por em sítio” ou sitiar. Assédio teve seu sentido literal esmiuçado por nós através de consultas feitas a inúmeros dicionários da língua portuguesa, onde pudemos apurar seu sentido denotativo: perseguir, importunar, pôr em cerco, inserir temores, molestar com pretensões repetitivas, impertinência insistente, sitiar para assalto, afligir moralmente com observações, perguntas, pedidos ou propostas.

Antes, porém, de tecermos um conceito ou uma definição à moral (conjunto de costumes que ordena a conduta do homem, corpo de preceitos naturais ou tradicionais, para dirigir as suas ações), ou melhor, ao moral (designa um conjunto de funções psíquicas, e o nível de tonicidade das forças de inteligência, que podem levar o estado de ânimo oscilar entre a depressão profunda ou a confiança plena), temos que justamente fazer uma separação, e, portanto, devemos discernir qual é o objeto de nosso estudo, e ainda, à que questão o assédio se relaciona. Notadamente, não estamos tratando de uma questão adstrita à moralidade, porque esta quase se confunde com questões éticas, instituídas pelos costumes exercitados na vida comum, social. Notadamente, existe “um padrão” objetivo e idealizado à condução social, àquela exteriorização de comportamento que devemos empreender; comportamento esperado e desejado, porém, sendo quase sempre se mostra como o resultado de um adestramento social ou religioso. E, é sob este aspecto que a ética se aproxima da moralidade, porque inúmeras vezes nos pairam dúvidas se em determinado momento, esperamos de alguém ou de um grupo uma conduta: “normatizada pelos costumes” ou “idealizada através de doutrinas religiosas”.

Assim, de pronto, surge-nos uma dúvida: Esperamos do “outro” um comportamento ético ou moral? A ética se exterioriza, e, talvez, possa ser definida como o reflexo da moral, posto que, esta sim, é intrínseca e introspectiva. O termo moral é derivado do latim “morale”, sendo que, a moralidade nos reveste de valores, enquanto a ética nos investe de padrões. Mas, de qualquer modo, nenhum de nós pode com veemência assegurar se alguém está ou não, imbuído por valores morais. Contudo, é possível verificar se este mesmo alguém possui um comportamento ético, apesar do segredo permanentemente mantido quanto à sua moralidade.

Em suma, a ética descreve o “ideal” do homem socializado, e, é por isto, é uma diretriz normativa ante os costumes, ou seja, preceitua os padrões de um comportamento esperado ou desejado por todos. Já a moral, revela o “real”, e, por seu turno, doutrinariamente, retrata a maneira pela qual de fato nos comportamos, e quando existente, está sempre subordinada a uma ordenação divina, ou, ao temor reverencial. Reiteramos, a moral é uma ordem que emana do sobrenatural (Deus), podendo ou não, ser obedecida. Noutras palavras, pode ou não, estar presente em nossas atitudes. Juridicamente, seria possível correlaciona-las aos padrões kelsenianos, em que: moral é o que é (sentimentos, costumes, caráter = evolução emocional e instintiva – faz o indivíduo ser bom ou mau), enquanto a ética descreve o que deve ser (hábitos, leis, práxis = evolução social e psicológica – faz o indivíduo comportar-se bem ou mal).

Todavia, sucintamente sublinhadas as diferenciações havidas entre a ética e a moral, a órbita em que se circunscreve o assédio é a do moral, aquele juízo pessoal de valor, razão pela qual, tão estreitamente ligado à auto-estima. O moral diz respeito ao ânimo ou à disposição psíquica, o que sugere sempre um estado de espírito capaz de influenciar a qualidade e a extensão da vida humana.

Portanto, o Assédio Moral, quando visto por este prisma, torna-se mais evidente nas relações de trabalho, em que haja, principalmente, subordinação hierárquica. Representa uma violência externa, que nos alcança através da conduta deliberada e de índole delitiva de determinado indivíduo, que tem como único objetivo: destruir, desestruturar, decompor e desintegralizar a vítima.

Consciente, e alimentado por um sentimento de vingança advindo do imaginário, o assediador é impulsionado pela certeza silenciosa da sua incapacidade, sendo que esta certeza, o leva à escolha da vítima. Notadamente, a vítima eleita será aquela que dentre todos os que compartilham de seu grupo social, familiar, acadêmico ou laboral, sob sua ótica e juízo de valor, se mostre a mais completa e admirável. Sim, o crime de assédio se fundamenta na “inveja”, e esta se origina de uma admiração desenfreada, e, surge quando o agressor se conscientiza de que a “vítima” revela tudo aquilo que conscientemente ele gostaria de ser ou ter, ou, porque possui virtudes, vantagens pessoais e dons, que ele, o agressor, sabe não possuir, e ainda, tem ciência inequívoca de que não tem qualquer aptidão, capacidade ou desenvoltura intelectual para conquistá-las, e de tal modo, assemelhar-se à vítima. Sim, é preciso ressaltar que, há desde logo, para o agressor, esta consciência valia e avaliação do universo de valores que circunda a vítima.

Esta conclusão nos é trazida, quando observados os caminhos trilhados pelo agressor, e o estereótipo das vítimas, bem como, a maneira pela qual as agressões progridem e a constância com que se reiteram. No caso específico do ambiente de trabalho, ressalta-nos quase óbvio, ante três simples indagações: O que levaria alguém, que em posição hierarquicamente superior, conseqüentemente, em condição econômica mais privilegiada, a perseguir e sitiar um subalterno? E por que, em 90% dos casos, o subordinado perseguido é o mais qualificado, quase sempre, o mais competente, aquele intelectualmente mais habilitado ao desenvolvimento satisfatório do trabalho? Por fim, por que, na maioria das vezes, verifica-se que a vítima possui capacidade técnica ou beleza física, superiores às encontradas no agressor?

Surge-nos de pronto a resposta: Inveja. E, embora nos parece um argumento frágil e descabido, a casuísta aponta, que a inveja é o fundamento de inúmeros casos de assédio moral ocorridos no ambiente de trabalho.

Adentraremos, nesta ordem, à figura do agressor. Quem é este sujeito de face oculta, este mascarado que encena papeis, que agride constante e impiedosamente sua vítima, sem que as pessoas à sua volta percebam? É o invejoso! É aquele que segundo Ovídio: “[...] habita no fundo do vale onde jamais se vê o sol [...] Assiste com despeito aos sucessos dos homens e este espetáculo o corrói”. A inveja é o mais repudiado dos pecados capitais, a mais antiga e devastadora das paixões humanas, cujo primeiro exemplo remonta a Caím e Abel.

Decerto, a inveja, é o mais aniquilador dos instintos do homem. Falamos em instinto, porque a inveja retira do ser sua racionalidade, quando seu único desejo é a destruição daquilo que lhe parece bom e melhor, do que ele mesmo, ou, do que possui. Logo, estaremos profundamente equivocados, se acreditarmos que inveja tem como objeto exclusivo o rol cabível aos bens materiais, não, ao contrário, são os bens imateriais os mais visados, ainda mais, aqueles fora do comércio, impassíveis de serem adquiridos, ou seja, atributo físico e psíquico. Compondo par com a rivalidade e competitividade, a inveja traz à tona do indivíduo, primeiramente, um profundo desprezo pessoal, como se não houvesse nada admirável em si, e como se não houvesse espaço para subsistência de dois ou mais valores concomitantes, ou seja, ele e a vítima. Talvez, o invejoso empregue a si o uso extremado das palavras “eu não”. Eu não sou, eu não tenho, eu não posso, eu não consigo. Daí surge um outro chavão costumeiramente utilizado: “eu vou”. Eu vou humilhar, eu vou ofender, eu vou menosprezar, eu vou desdenhar, por fim, eu vou destruir.

A inveja é o mais humano dos sentimentos, tão antigo quanto a existência do homem. Tanto que, na Divina Comédia, retratada com detalhes por Dante Alighieri, dentre as expiações sofridas entre o purgatório5 e o inferno, há aos invejosos um lugar de destaque, e autor os penaliza com castigo extremado, superior aos dos demais pecadores.

Houaiss e Villar, definem a inveja como um sentimento dual, que traz em si: ódio e desgosto. Sendo provocado pela felicidade e/ou prosperidade de outrem, ou ainda, como o desejo irrefreável de possuir ou gozar, em caráter exclusivo, o que é possuído ou gozado por outrem.6 E, é por esta via de acesso, que o invejoso, ou seja, o agressor no delito de assédio, se sente plenamente inimputável, primeiro, porque, por ora, não existe na órbita jurídica, nenhuma efetividade capaz de refrear sua conduta, e, embora, já haja normas7 que versam sobre o tema, as sanções possuem caráter administrativo, e se restringem à advertência disciplinar. E, em segundo, por acreditar que, está simplesmente fazendo justiça para consigo mesmo. Sim, é justamente isto, o agente ativo, está seguro de que há uma autorização “implícita” da sociedade, que o autoriza a esta vingança privada contra àquele que descortina, muitas das vezes, através da simples presença: suas frustrações, sua incompetência, seus fracassos pessoais, enfim, sua baixa-estima. Noutras palavras, para toda esta insatisfação pessoal existe um culpado, e deve, portanto, ser punido, eis o surgimento da vítima.

Decerto, a vítima põe à mostra do agressor tudo aquilo que ele não é, porém, fervorosamente, gostaria de ser. Esta representatividade da vítima ao agressor é o que estipula e direciona seu critério de escolha. Ela é a imagética que desencadeia no agressor este desgosto por si, razão pela qual, o delito tem no sujeito passivo uma pessoa diferenciada, não é um crime comum, exige algumas qualidades, potencialidades ou especialidades da vítima. Conquanto, é possível assegurar que, agressor e vítima são antagônicos, se analisados pelos critérios básicos: personalidade, tipo físico, caráter, habilidades, temperamento, etc.

Sabidamente, todo ser é único, e a personalidade é algo que não se repete, porque resulta do desenvolvimento dos caracteres originários, somados às experiências pessoais, e estas se esculpem ou se modelam, sob a incidência influente da sociedade. Contudo, algumas características são comuns aos seres humanos, digamos que não é possível repetir-se a combinação, mas, é passível de se destacar alguns diferenciadores, e estes sim, são comuns.

Para Ralph Linton, muitas podem ser as definições descritivas feitas ao “objeto” ou “fenômeno” chamado sociedade. Contudo, afirma que, uma definição simples; feita em linguagem comum, pode ser tão substancial quanto qualquer outra. E, dentro desta concepção simplista Linton descreve:

“Sociedade é todo grupo de pessoas que vivem e trabalham juntas durante um período de tempo suficientemente longo para se organizarem e para se considerarem como formando uma unidade social, com limites bem definidos”. E acrescenta: A sociedade é um grupo de indivíduos, biologicamente distintos e autônomos, que pelas suas acomodações psicológicas e de comportamento se tornaram necessários uns aos outros, sem eliminar sua individualidade. Toda vida em sociedade é um compromisso e tem a indeterminação e a instabilidade própria das situações desta natureza”.9

E no que concerne a ponto de vista jurídico, Carnelutti nos lembra que o primeiro princípio que deve ser observado pelo o direito é aquele capaz de reconhecer nossas distinções. Sim, as distinções que existem em cada um de nós, bem como em todos os outros indivíduos, considerando que, tanto nós como eles, somos elementos de um mesmo grupo, e ainda, que este “grupo humano” compõe a sociedade. Assim, ainda que num dado momento, a avaliação possa ser meramente física, no entanto, para a ciência jurídica deva sempre se estender, alcançando outras diferenças, ou seja, aquelas de ordem psíquicas e psicológicas, e, neste contexto, estão os caracteres de nossa personalidade. Assim, preleciona Carnelutti, in verbis:

“Partir do princípio de que os homens são diferentes entre si: uns mais fortes que outros, uns mais jovens que outros, uns mais inteligentes que outros, uns mais bonitos que outros, uns mais bons (Sic) que outros; nunca é idêntica a medida do mais ou do menos. Há entre eles, ainda nas sociedades primitivas, indivíduos privilegiados que exercem naturalmente sobre os outros a função de chefe ou cabeça”(líder ou dirigente).10

De sorte, mesmo em organizações primitivas, ou, grupo de animais, há aqueles que se destacam, que sobressaem aos demais, são estas as diferenças que nos individuam sob a ordem da comparação, são as distinções que nos diferenciam, são questões de natureza imutável. Jamais poderemos todos ser os mesmos, este é um ponto incontroverso. Todavia, o agressor delimitado pelo delito de assédio reluta em aceitar esta realidade fática, daí porque, empreende esforços com escopo de liquidar com o objeto de seu desejo. O termo “objeto” trazido da psicanálise, designa qualquer pessoa ou coisa no mundo externo, que tem importância psíquica para o indivíduo.

Segundo Melanie Klein, em 1950, em sua obra ‘Inveja e Gratidão’, relaciona a inveja a uma patologia paranóica, e contextualiza a questão através da equação da Inveja: “quanto mais intensa a voracidade, maior a insatisfação, com conseqüente ressentimento, ódio e desejo de atacar o objeto frustrante”. Para Melanie, há um deslocamento da culpa e surge um o indivíduo um desejo de reparação. Assim, a inveja impede a fruição do objeto de seu desejo, porque o sobrepõe um estímulo sugestivo, vontade de destruir a causa frustrante, e, este é o verdadeiro “animus” do agente.11

Desta forma, para nós, o assédio moral é um crime latente, de atitudes dissimuladas, de intenções pretensamente escondidas, mas, tanto quanto a inveja que o estimula, aflora sinais claros e concretos.

No assédio moral não há clareza, tampouco, regularidade, no que tange à linha a ser adotada pelo agressor, ocorrendo sob as mais variadas formas de agressão ou abordagem, tais como, aquelas descritas no parágrafo único do artigo Primeiro, da Lei paulista sob nº13.288/02: marcar tarefas com prazos impossíveis; passar alguém de uma área de responsabilidade para funções triviais; tomar crédito de idéias de outros; ignorar ou excluir um funcionário só se dirigindo a ele através de terceiros; sonegar informações de forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistência; e subestimar esforços.12

A doutrina tem apontado o “Serviço Público13 como ‘maior celeiro do assédio moral’. Posto que, suas condições se mostram satisfatórias não só à sua subsistência, mas, principalmente, à sua proliferação. Há que se destacar que, apesar de serem os funcionários públicos concursados, na maioria das vezes, os cargos de direção, chefia e assessoramento (cargos de confiança), são ocupados através do afamado e, já enraizado culturalmente: apadrinhamento, donde se transmutam em, meramente, confiados.14

E neste sentido, nos vale a afirmativa do ministro João Oreste Dalazen, do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do RR 100/2001-771-04-00.8, do qual foi relator, em que reproduziu a tese de um especialista sobre o tema, reiterando que, o detentor de cargo de confiança atua em funções: “cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade”.15 Ou seja, o “cargo de confiança” requer critério sério de escolha, porque consiste em afiançar o nomeado.16

Todavia, dentro do Serviço Público, é também bastante usual, que tais cargos sejam alcançados através do critério temporal, onde uma mórbida e estática estabilidade é capaz de fazer com que o indivíduo seja agraciado com um cargo hierarquicamente superior, o que, obviamente, não se confunde com mágica, portanto, continua a inexistir competência, capacitação e qualificação técnica.

Portanto, constata-se que, o setor público se ressente de equilíbrio, ou melhor, de uma correspondência entre preparo e exigência de desempenho. Daí porque, mesmo ocupando um “cargo de confiança”, o agressor deste contexto, tem consciência veemente de que não possui capacitação profissional para mantê-lo, se de repente, vier à prática o disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que vige para os demais servidores:

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo “com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego” [...] (aspas nossas)

E, por esta razão, qualquer funcionário que desenvolva suas tarefas com habilidade, competência e adequação, mostra-se um risco em potencial, uma ameaça. Tornando-se aquele que, em futuro próximo, pode vir a colocar tudo a perder. O que reitera na mente do agressor o motivo “louvável” de sitia-lo, persegui-lo, aniquila-lo. Em outros termos, por esta ótica, a conduta circunscrita pelo agressor é passível de ser denominada como sendo de autodefesa. Considerações estas, que demonstram que cada vez mais se torna imperativo extirpar: o apadrinhamento17 , o nepotismo18 e a barganha dos favores sexuais , porque estes são males de uma comum e gravosa enfermidade, tão rotineiramente diagnosticada no serviço público.

Denominado pela Dra. Margarida Barreto como “Guerra Invisível, o assédio moral, a nós, vem ser só mais uma vertente expositiva da pior das paixões humanas, que é a inveja. Sendo neste momento inquestionável ou desnecessário classificá-la como vício do caráter humano, ou, como pecado rechaçado por Deus; e tem tão-somente se arvorado em ser, um crime sem pena. De sorte, parece-nos tão pertinente e propício transcrever o argumento convincente de Cristina Líbano Monteiro:

Uma lei penal não é um papel de declaração de intenções, mesmo que pareçam boas. Uma lei penal não é uma vaga descrição de condutas que se consideram más ou incorretas. Uma lei penal não é o remédio para cada abuso ou despropósito, para cada deslize dessa misteriosa liberdade humana e muito menos um instrumento de servil seguidismo (sic) do que se faz ‘lá fora’ ".20



Pois bem, o agressor pode ser qualquer um, e a vítima pode ser você.



Notas de rodapé convertiadas

1. Aspectos extraídos do contexto geral apresentado por: Danos da humilhação à saúde– disponível no site:
http://www.assediomoral.org/site/assedio/AMdanos.php

2. Fonte: Revista Veja – Edição de 19/7/2005

3. Conjunto de atos preordenados, levados a efeito pelo criminoso, que se inicia com a cogitação e se conclui na consumação do delito. É o roteiro seguido pelo agente na prática do crime. O “iter criminis” divide-se em duas fases: a interna e a externa.
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal, São Paulo, Atlas, 1º, v., 4ª ed., 1989, p. 156.

4. BARBOSA, Osmar. Dicionários de Verbos da Língua Portuguesa. São Paulo: Ediouro, s.d.; BORBA, Francisco da Silva (coordenador). Dicionário Gramatical de Verbos, 2ª ed., São Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1990; BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário Escolar da Língua Portuguesa, 9ª ed., Rio de Janeiro: FENAME, 1975; CARVALHO, J. e PEIXOTO, Vicente. Dicionário da Língua Portuguesa, 20ª ed., Vol. I, São Paulo: Cultural Brasil, 1972; CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982; FERNANDES, Francisco. Dicionário de Sinônimos e Antônimos da Língua Portuguesa. 5ª ed., Porto Alegre: Globo, 1952; LUFT, Celso Pedro. Dicionário Prático de Regência Nominal. 3ª ed., São Paulo: Ática, 1998.

5. Dante narra, em seu grande poema, uma suposta viagem, conduzido do Virgílio, através do inferno, do purgatório e do céu. No Purgatório, são punidos os que pecaram por amor. Primeiro, os que pecaram por erro no objeto do amor (amor de si mesmos, ou soberba; amor do mal alheio ou inveja; amor de vingança).

6. HOUAISS, A. e VILLAR, M.S. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva,2001, p.162.

7. Algumas normas e projetos existentes: Lei nº 13.288 de 10/01/2002 - Dispõe sobre a aplicação de penalidades à prática de "assédio moral" nas dependências da Administração Pública Municipal Direta e Indireta por servidores públicos municipais; Lei 3.671/02 -contra assédio moral de Americana - SP; Lei contra assédio moral de Campinas - SP – Lei nº 11.409, de 04/11/2002; Lei contra assédio moral de Cascavel - PR – Lei nº3.243, de 15/05/2001; Lei contra assédio moral de Guarulhos - SP – Lei nº 358/02; Lei 1.163/00 contra assédio moral de Iracemápolis – SP; Decreto 1.134/01 regulamentação da lei de Iracemápolis - SP; Lei 2.982/01 assédio moral de Jaboticabal - SP; Lei 189/02 -contra assédio moral de Natal - RN; Lei 511/03 -contra assédio moral de São Gabriel do Oeste - MS; Lei 1.078/01 - contra assédio moral de Sidrolândia - MS; Projeto de lei na Câmara Municipal de Amparo - SP; Projeto de lei na Câmara Municipal de Cruzeiro - SP; Projeto de lei na Câmara Municipal de Curitiba - PR; Projeto de lei na Câmara Municipal de Guararema - SP; Projeto de lei na Câmara Municipal de Guaratinguetá - SP; Projeto de lei complementar na Câmara Municipal de Porto Alegre - RS; Projeto de lei na Câmara Municipal de Reserva do Iguaçu - RS; Projeto de lei na Câmara Municipal de Ribeirão Pires - SP; Projeto de lei na Câmara Municipal de São José dos Campos - SP; Projeto de lei na Câmara Municipal de Vitória - ES. Projeto de Lei Federal nº 4742/2001 - Dispondo sobre o crime de assédio moral no trabalho; Projeto de lei federal nº 6.161/2002 - Altera dispositivos da Lei nº 8.666/93 e institui o Cadastro Nacional de Proteção contra a Coação Moral no Emprego; Projeto de lei federal nº 5.972/2001; Projeto de lei federal nº 5.970/2001 -Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 - Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Dados extraídos do site: <www.assediomoral.org>

8. LINTON, Ralph. O Homem: Uma Introdução à Antropologia. Tradução: Lavínia Vilela. 8ª ed., São Paulo: Martins. 1971. p. 107.

9. Idem Op. Cit. nota 8, p. 123-124.

10. CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o Direito. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. 1ª Edição. São Paulo: Russell, 2004. p.18-19.

11. KLEIN, Melanie. Inveja e gratidão e outros trabalhos (1946-1963). Rio de Janeiro: Imago Editora, 1991.

12. Segundo psicoterapeuta francesa, Marie-France Hirigoyen, Autora dos Livros: Assédio Moral – a violência perversa do cotidiano, São Paulo: Editora Bertrand do Brasil, 2000; Mal-estar no trabalho: redefinindo o assédio moral, São Paulo: Editora Bertrand do Brasil, 2002.

13. Sempre que nos referimos ao serviço público, deparamos com um problema generalizado, um mal latente, quase evidente no recebimento da prestação do serviço estatal, que resulta em má qualidade, o que nega cumprimento ao Princípio da Eficiência acrescido pela Emenda Constitucional n. º 19 ao "caput" do artigo 37 da Constituição Federal. Posteriormente, previsto também na legislação infraconstitucional, artigo 22, da Lei 8.078/90 (CDC) - “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. CARMO, Suzana J. de Oliveira. Serviço público: exigência de qualidade e eficiência “versus” adversidades do sistema. Jus Vigilantibus, Vitória, 31 mar. 2004. Disponível em: http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/1726. Acesso em: 09 set. 2006.

14. Impertinente, descarado, desavergonhado, atrevido, abusivo.

15. In Revista Consultor Jurídico, 21 de janeiro de 2005.

16. KANITZ, Stephen. - Em vez de contratar um amigo do peito, selecione o melhor e mais qualificado profissional possível para o cargo, independente de conhecê-lo ou não. Para o aprimoramento do serviço público, os cargos de confiança deveriam ser obrigatoriamente ocupados por servidores de carreira, por seu comprometimento com a qualidade, experiência e competência em servir ao público. “Cargos de Desconfiança” - <http://www.kanitz.com.br/veja/desconfianca.asp

17. “É urgente que se normalize o quadro de servidores públicos, mediante concurso limpo, pondo fim ao apadrinhamento, filho legítimo do coronelismo que ainda sobrevive entre nós. Soou a hora de moralizar o setor, reduzindo o provimento de cargos de confiança ao mínimo possível”. In “Fim do Apadrinhamento”. Editorial do Jornal Agora Online, Itabuna/BA, de 30 de outubro de 2006.

18. Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, moralizadora do Poder Judiciário, especificamente, no que diz respeito ao processo de escolha discricionária, proibindo a prática do nepotismo (nomeações baseadas unicamente no critério do parentesco por consangüinidade ou afinidade).

19. Segundo Rodolfo Pamplona Filho, em verdade, consiste no abuso sexual por chantagem, pois, o agente exige da vítima a prática (e/ou a aceitação) de uma determinada conduta de natureza sexual, com a promessa de ganho de algum benefício (envolve oferecimento de emprego, promessa de ascensão, promoção), cuja concessão dependa da anuência ou recomendação do agente. Justamente em função desta "barganha" de natureza sexual, é que esta forma de instigamento é conhecida como assédio sexual quid pro quo, que quer dizer, literalmente, "isto por aquilo".
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6826>. Acesso em: 30 out. 2006.

20. Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - in (http://jornal.publico.pt/2000/12/17/EspacoPublico/O04.htm)
Domingo, 17 de Dezembro de 2000









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CARMO, Suzana J. de Oliveira. A inveja como fundamento e motivação do ‘delito’ de assédio moral. Jus Vigilantibus, Vitória, 12 nov. 2006. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22926>. Acesso em: 13 nov. 2006.


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