I - INTRODUÇÃO
Como conclusão da disciplina "Processo Administrativo" resolvemos desenvolver a título de monografia o tema da RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL, longamente estudado durante o semestre, especialmente quando se abordou em inúmeras aulas o princípio do devido processo legal.
Trata-se de tema dos mais ricos, vindo elencado na Constituição pátria (art. 5º, inciso LIV), não havendo mesmo como compreender temas importantes do Direito sem o recurso à razoabilidade constitucional, tudo porque, por exemplo, "não se pode conceber a função administrativa, o regime jurídico administrativo, sem se inserir o princípio da razoabilidade. É por meio da razoabilidade das decisões tomadas que se poderão contrastar atos administrativos e verficar se estão dentro da moldura comportada pelo Direito"(1).
Durante as aulas foram abordadas algumas questões práticas, o que me levantou a hipótese de abordar a razoabilidade constitucional diante de situações concretas, até para dar razão a autores de nomeada (como Tércio Sampaio Ferraz), quando se sustenta a necessidade de o estudo do Direito estar vinculado à prática, voltando-o à decidibilidade de conflitos.
É isto o que fizemos, esperando ter revelado o conhecimento obtido durante este proveitoso semestre de estudos.
Analisando a Constituição, buscaremos extrair os múltiplos relacionamentos advindo da compreensão da razoabilidade, daí sendo extraídas as conclusões ao final apresentadas.
II – A SUPREMACIA HIERÁRQUICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Quando se elege como objeto de estudo um tema extraído da Constituição deve ser destacada a relevância da proposta, dado que se estará tirando conclusão do Texto Jurídico que domina o cenário jurídico, em razão da supremacia hierárquica das normas jurídicas ali estabelecidas.
É pacífico o entendimento de que a importância do estudo da Constituição reside na reconhecida superioridade hierárquica de suas normas em relação às demais normas que constam de nosso direito positivo ou do nosso sistema jurídico-positivo (conjunto de atos normativos expedidos pelo Estado).
Um ponto é certo: a Constituição é o complexo de normas fundamentais de um dado ordenamento jurídico, ou a ordem jurídica fundamental da comunidade, como diz Konrad Hesse, acrescentando, ainda, que "a Constituição estabelece os pressupostos da criação, vigência e execução das normas do resto do ordenamento jurídico, determinando amplamente seu conteúdo, se converte em elemento de unidade do ordenamento jurídico da comunidade em seu conjunto, no seio do qual vem a impedir tanto o isolamento do Direito Constitucional de outras parcelas do Direito como a existência isolada dessas parcelas do Direito entre si mesmas". (2)
Por ser a Constituição, vista aqui no seu conteúdo normativo, "aquele complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não escritas, capaz de traçar as linhas mestras do mesmo ordenamento", (3) é que se dá a ela a denominação de Lei Fundamental, porque nela é que estão exarados os pressupostos jurídicos básicos e necessários à organização do Estado, além da previsão das regras asseguradoras de inúmeros direitos aos cidadãos, colocando-se, em razão disso, como base, ponto de partida e fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico pátrio.
É o que, com palavras bem mais precisas e elegantes, tem ensinado nosso mestre Celso Ribeiro Bastos, ao analisar a questão da inicialidade fundamentante das normas constitucionais:
"Como sobejamente conhecido, as normas constitucionais fundam o ordenamento jurídico. Inauguram a ordem jurídica de um dado povo soberano e se põem como suporte de validade de todas as demais regras de direito. São normas originárias, fundamentantes e referentes, enquanto que as demais se posicionam, perante elas, como derivadas, fundamentadas e referidas. Aquelas de hierarquia superior, e estas, logicamente de menor força vinculatória". (4)
O jusfilósofo Hans Kelsen, por sua vez, ao dissertar sobre a Constituição no exercício do papel de fundamento imediato de validade da ordem jurídica, explica o porquê de tal raciocínio:
"O Direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda -- em certa medida -- o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior; a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior". (5)
Considerada dessa maneira, a Constituição é a referência obrigatória de todo o sistema jurídico, inclusive dela própria, uma vez que estabelece no seu próprio corpo as formas pelas quais poderá ser reformada (por intermédio do processo de emenda ou de revisão, na atual Carta Magna brasileira), daí surgindo a noção de hierarquia(6) entre as normas jurídicas, de tal sorte que normas de grau superior são as que constam das Constituições (Constituição Federal, Constituições dos Estados-Membros e Leis Orgânicas Municipais, sendo que as duas últimas também se submetem à primeira) e normas de grau inferior são as veiculadas por intermédio de leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias etc.
Em razão dessa superioridade, devem ser extirpados do ordenamento jurídico em que exista uma Constituição em vigor quaisquer atos contrários a ela que tenham a pretensão de produzir efeitos jurídicos, inexistindo lugar, inclusive, para regras jurídicas que pretendam ser superiores à própria Constituição ou que, sendo normas constitucionais originárias, sejam inconstitucionais.
Digno de menção é este trecho da lição de Gomes Canotilho e Vital Moreira:
"A Constituição ocupa o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico. Isto quer dizer, por um lado, que ela não pode ser subordinada a qualquer outro parâmetro normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas hão-de conformar-se com ela.
"..................................................................
"A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformem com ela". (7)
Assim sendo, toda e qualquer norma, seja de direito público, seja de direito privado, que contrariar comando constitucional, será tida por inconstitucional, sendo norma inválida perante o sistema normativo, (8) devendo ser expulsa do mesmo de acordo com os mecanismos processuais existentes (controle da constitucionalidade difuso e concentrado). À supremacia das normas constitucionais todas as demais normas devem adequar-se.
Mais uma vez é Hans Kelsen quem bem explica a propalada superioridade hierárquica da Constituição, ensinando-nos que "a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental -- hipotética, nestes termos -- é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora". (9)
III - INTERPRETAÇÃO JURÍDICA (ALGUMAS NOÇÕES)
É sabido que na base de todo e qualquer problema de natureza jurídica está a questão da interpretação. O professor, o magistrado, o advogado, enfim, todo e qualquer operador do Direito, para extrair alguma noção de uma ou mais normas jurídicas, precisa, de antemão, interpretá-las, fixando o sentido ou o significado jurídico das normas objeto de questionamento, visando demarcar o seu campo de incidência.
Eis a razão pela qual julgamos ser necessário constar do início de nosso estudo um espaço dedicado à interpretação das normas jurídicas, sendo certo, porém, que, por ser outro o objetivo principal de nossas indagações, apreciaremos o tema apenas para delinear algumas das linhas mestras da HERMENÊUTICA, naquilo que for aplicável ao nosso tema principal. (10)
Partimos da premissa de que o intérprete se vê diante de várias significações possíveis para as normas analisadas, exatamente em razão do sentido verbal das mesmas não ser unívoco, pois o legislador, ao transformar em normas o fruto de suas valorações políticas, (11) utiliza-se da linguagem natural, que é caracterizada pela vagueza e ambigüidade, além de sua textura aberta, (12) razões pelas quais normalmente as prescrições legais são imprecisas, embaraçando, muitas vezes, a transmissão clara das mensagens normativas.
Correto parece ser, no labor científico, verificar, no interior do sistema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador constituinte, para desvendar aquelas que foram erigidas em princípios gerais regentes desse mesmo sistema, (13) vetores estes que serão de grande utilidade para a solução dos questionamentos que levantaremos a propósito da questão do conflito de normas constitucionais.
De algo, porém, estaremos sempre atentos, em razão disto ser uma das premissas básicas de todo e qualquer estudo científico, qual seja: o Direito, como ordem normativa da conduta humana, merece ser interpretado sem arbitrariedades, (14) onde o jurista dogmático, visando compreender suas normas para bem descrevê-las (pois não é sua tarefa julgar as normas do ordenamento), sempre deverá reter na memória a noção de que devem ser respeitados os limites oferecidos pela própria norma, no sentido de não se chegar a uma interpretação "contra legem". Sabemos que este limite não é claro, não estando nem muito menos delimitado com a precisão necessária, mas a questão é de não se ultrapassar o conteúdo jurídico oferecido pela normas interpretadas. (15)
Referido destaque parece ser importante, na medida em que, na atualidade de nosso mundo jurídico, muitas são as teses e discussões doutrinárias que colocam o justo em situação de prevalência em face do Direito, o que supomos ser incorreto, principalmente quando essas mesmas teses acabam sendo aceitas por aqueles que transformam as normas gerais e abstratas em normas individuais e concretas, por intermédio das decisões e sentenças, que são os magistrados.
Com tal afirmação, queremos deixar certo que A NORMA JURÍDICA É A BALIZA DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA DO JURISTA DOGMÁTICO, algo que é assim colocado para que se respeitem as vigas mestras do sistema jurídico pátrio, que são os princípios da certeza e da segurança jurídica, além do tradicional princípio da tripartição das funções estatais. (16)
Tal posicionamento, longe de derivar de posições meramente opinativas, deflui do que sempre foi ensinado pela doutrina mais autorizada, como é o caso da seguinte lição de Carlos Maximiliano, "verbis":
"Cumpre evitar {o intérprete}, não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio cérebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. ‘A interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta respeitadora da lei’.
"‘Toda inclinação, simpática ou antipática, enfraquece a capacidade do intelecto para reconhecer a verdade, torna-o parcialmente cego. A ausência de paixão constitui um pré-requisito de todo pensamento científico’". (17)
Não é nosso propósito, aqui, destacar todas as regras de interpretação das normas constitucionais(18) a serem objeto de análise. Limitaremos essas colocações iniciais somente àquilo que julgamos necessário à correta análise da questão vinculada a princípios e regras constitucionais, tema principal de nossa investigação científica.
Ademais, em matéria de interpretação do Direito, não parece ser possível estabelecer princípios rígidos ou uma escala de precedência entre os diversos métodos existentes, pois não há subordinação ou hierarquia entre os vários recursos da hermenêutica, de vez que "a teoria da interpretação há de contentar-se com fornecer diretivas um pouco mais vagas e plásticas que, sem abandonarem o intérprete a um empirismo incontrolado, alguma coisa peçam todavia à delicadeza e à finura do seu senso jurídico". (19)
Levaremos em conta tais ensinamentos quando da apreciação dos casos concretos a serem abordados à luz da razoabilidade constitucional.
IV - O RESULTADO DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA SERÁ APENAS UM DOS RESULTADOS POSSÍVEIS
Oportuno se torna dizer que, na linha da corrente filosófica que adotamos (HAHS KELSEN, Teoria Pura do Direito), o resultado das análises interpretativas que faremos será apenas um dos resultados possíveis, sendo que afastamos a intenção de fazer prevalecer a solução por nós adotada como se ela fosse a única solução correta para os problemas que surgirem no decorrer de nossa explanação.
Afigura-se-nos correta referida premissa, pois, segundo ensinamento do notável Hans Kelsen, "a questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a ‘correta’, não é sequer -- segundo o próprio pressuposto de que se parte -- uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito". (20)
O resultado, portanto, de nossa tarefa interpretativa do tema proposto será um resultado apenas possível, nunca um resultado que seja o único correto, por não ser permitido ao cientista do Direito valorar a norma a ponto de sustentar ser esta ou aquela interpretação a única aplicável ao caso sob análise. Isto decorre da convicção de que o Direito a aplicar forma "uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o ato que mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível". (21)
Também adotaremos neste estudo a noção de ser o Direito um conhecimento tecnológico, prático, VOLTADO PARA A DECIDIBILIDADE DE CONFLITOS, ainda que tais conflitos sejam meramente teóricos, porque são frutos da mente de quem estuda determinado assunto sob o nível da ciência jurídica "stricto sensu". Para tanto, sempre daremos um resultado para nossas pesquisas acerca do sentido das normas analisadas, sentido este que será apenas um dos possíveis sentidos a dar à questão posta.
Sabedores, porém, de que a interpretação é um mero ato de vontade e de valoração, não cabendo à Ciência do Direito dizer qual é o sentido mais justo ou correto, mas apenas apontar as interpretações possíveis, (22) utilizaremos no presente estudo a Lógica do Razoável de Recasén Siches, para escolhermos, dentre as possíveis interpretações que se nos apresentarem, a que nos parecer mais razoável, por estar de acordo com as regras e princípios jurídicos sob questionamento. (23) Somente assim conseguiremos realizar trabalho com alguma finalidade prática, tarefa a que o jurista deve obrigatoriamente se submeter, pois de nada adiantará a elaboração de estudo desprovido de qualquer intenção de servir para a evolução do pensamento jurídico e para a decidibilidade de conflitos.
V – A IMPORTÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
Para conseguirmos extrair do Texto Constitucional os múltiplos relacionamentos com o tema proposto, teremos que, desde o início, adotar como proposta exegética a consideração dos princípios e regras jurídicas em harmonia com o contexto geral do sistema constitucional. Com isto queremos dizer que, a despeito de não menosprezarmos nenhum dos conhecidos métodos interpretativos, a coordenação e o inter-relacionamento das normas constitucionais será buscado pela via da interpretação sistemática, considerada o método por excelência da hermenêutica jurídica por Paulo de Barros Carvalho, (24) em razão de permitir uma visão grandiosa do Direito.
Como observou o inesquecível Geraldo Ataliba, "qualquer proposta exegética, objetiva e imparcial, como convém a um trabalho científico, deve considerar as normas a serem estudadas, em harmonia com o contexto geral do sistema jurídico. Os preceitos normativos não podem ser corretamente entendidos isoladamente, mas, pelo contrário, haverão de ser considerados à luz das exigências globais do sistema, conspicuamente fixados em seus princípios. Em suma: somente a compreensão sistemática poderá conduzir a resultados seguros. É principalmente a circunstância de muitos intérpretes desprezarem tais postulados metodológicos que gera as disparidades constantemente registradas em matéria de propostas de interpretação". (25)
Realmente, na perquirição do significado ou conteúdo de qualquer texto normativo, e especialmente quando o texto é a Constituição, (26) o intérprete, ao invés de atentar unicamente para regras isoladas, deverá voltar os olhos para o sistema constitucional, compreendido como um todo uno, harmônico e coerente. Com noção dessa natureza, nosso empenho deverá ser no sentido de fazer com que as normas constitucionais se ajustem umas às outras, fazendo com que eventuais antinomias sejam meramente aparentes, solucionáveis pelos critérios interpretativos existentes.
Sobre a interpretação sistemática, veja-se o que escreveu Luís Roberto Barroso:
"O método sistemático disputa com o teleológico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretação sistemática é fruto da idéia de unidade do ordenamento jurídico. Através dela, o intérprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexões internas que enlaçam as instituições e as normas jurídicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretação não é senão a afirmação do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares". (27)
Verifique-se, inclusive, que uma das raríssimas intervenções do legislador constituinte em matéria de interpretação constitucional foi dada pelo texto da Constituição da Thecoslováquia, de 1948, quando nela restou estabelecido que "a interpretação das diversas partes da Constituição deve inspirar-se no seu conjunto e nos princípios gerais sobre os quais se alicerça". Vale a citação como notícia histórica, sendo que agiu correto nosso legislador constituinte em não adotar regra semelhante, já que o campo das prescrições impositivas, voltado para a disciplina do comportamento humano, é impróprio para as definições e estabelecimento de critérios interpretativos, algo que é encargo da doutrina, como se sabe.
Ao adotarmos tal premissa metodológica -- decorrente da estrita observância do método da interpretação sistemática, tal como posto pela melhor doutrina --, acreditamos operar no sentido da concretização do princípio da unidade da Constituição, que na pena do constitucionalista português Gomes Canotilho é considerado como princípio interpretativo, quando com ele se quer significar que o direito constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas, princípio este que acaba por obrigar o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. (28)
Do quanto ficou escrito, pode-se inferir que temos como pretensão básica a consecução do objetivo exegético delineado por Carlos Maximiliano, no sentido de que o Direito deve ser interpretado inteligentemente, "não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo". (29)
Referida abordagem tem muito a ver com o tema da razoabilidade constitucional, servindo para dar maior clareza ao que se pretende elucidar.
VI – O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL: ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Como já se disse, é da excelente obra de Carlos Roberto de Siqueira Castro(30) que se extraem as melhores considerações sobre o devido processo legal e o princípio constitucional da razoabilidade. Vejamos como que se pode revelar a origem e a evolução histórica do assunto.
Surgimento: o devido processo legal surgiu na Idade Média, por meio da Magna Carta, em 15 de junho de 1215, inicialmente concebida como simples limitação às ações reais.
Evolução do termo "due process of law": o princípio do devido processo legal acobertou-se inicialmente sob a locução "law of the land". Em 1354, editada lei pelo Parlamento inglês que substitui o termo "law of the land" por "due process of law".
Ingresso da cláusula do devido processo legal nas cartas das colônias inglesas da América do Norte.
Evolução constitucional britânica: teve como pano de fundo a resistência do Parlamento contra a autoridade do rei, acabando por sacramentar a supremacia do Parlamento. Por este motivo, e depois do sufrágio universal, o Parlamento significava para o povo inglês a casa da liberdade e das grandes aspirações sociais. O Parlamento pode até abolir o "Bill of Rights", mas confia-se que não o fará por causa da "rigidez sociológica", que dá caráter imutável aos institutos jurídicos calcados nas tradições seculares.
Evolução constitucional dos Estados Unidos da América: tanto no período colonial como no período pós-independência preponderou o preconceito contra o Poder Legislativo porque o Parlamento, para as colônias, representava o poder de repressão vinculado através da legislação da metrópole. Era através do Parlamento que as colônias eram exploradas economicamente e se impedia a emancipação das famílias protestantes pioneiras na colonização. Por isso era necessário encontrar mecanismos de controle do Legislativo. Após a emancipação política e a formação da federação foi criado o controle judicial de constitucionalidade das leis ("judicial review") e o veto presidencial.
As diferenças existentes entre os dois sistemas também traz marcante diferença no conceito de legalidade. Para os americanos a legalidade é a supremacia da Constituição conforme assim o declare o Poder Judiciário. Para os ingleses a legalidade nada mais é do que a vontade do Poder Legislativo expressa nas leis que foram votadas segundo o princípio da maioria parlamentar.
Edward Coke: juiz que na Inglaterra, em 1610, defendeu a revisão judicial dos atos do Parlamento pelas Cortes de "common law". Suas idéias tiveram muito maior ressonância nos EUA. No "Dr. Bonhan’s Case" o juiz Coke concluiu que seria nulo o ato do Parlamento que transformasse alguém interessado na causa em seu julgador, ou seja, em juiz em causa própria.
Juiz Marshall: em 1803, no caso "Marbury v. Madyson", julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, consagrou a "judicial review".
Os americanos passaram a adotar os mesmos direitos individuais ("fundamental rights") já consagrados na formação constitucional anglo-saxônica, mas foram adicionando mecanismos que garantiam a revisão judicial dos atos legislativos. Com isso passaram a desautorizar no seu território as leis do Parlamento inglês que considerassem violadoras de suas liberdades fundamentais. O Poder Judiciário passou a ter a função de declarar o sentido e alcance das normas ("what the law is").
"Bill of Rights" inglês: foi aprovado como lei pelo Parlamento em 1.689. Em sentido jurídico, pode ser emendado ou revogado pelo legislador. Simboliza a vitória do Parlamento sobre a monarquia.
"Bill of Rights" americano: o conceito de declaração de direitos é primariamente americano em sua origem porque incorpora garantias de liberdade individual a um documento constitucional no qual se limita e define as áreas de atuação legislativa. O primeiro "Bill of Rights" moderno foi a Declaração de Direitos de Virgínia (1776), porque foi pioneiro em usar uma Constituição escrita para imunizar os direitos individuais da atividade legislativa. Expressa uma conquista supralegal da sociedade sobre o Estado como um todo, confiando-se ao Poder Judiciário o depósito das liberdades individuais. Índole jusnaturalista atrelada ao ideal de independência contra a dominação inglesa.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Revolução Francesa de 1789): nítido caráter burguês, metafísico e universalista. Visava retirar privilégios dados à nobreza e ao clero em detrimento do terceiro estado (burguesia), que tinha pretensões de conquistar o poder político ao lado do econômico (que já detinha). Desde os tempos de colonialismo o sistema jurídico norte-americano assimilou as tradições humanistas inglesas pela via da "recepção". Por terem necessidade de se estruturarem organicamente após a independência, os novos Estados, reunidos na convenção da Filadélfia de 1787, não proclamaram desde logo o "Bill of Rights" uniforme para toda a Federação. Isso só aconteceu 4 anos mais tarde (1791) com a promulgação das 10 primeiras emendas à Constituição dos EUA, ratificadas por ¾ dos Estados–membros.
As 10 primeiras emendas consubstanciam o "Bill of Rights" norte-americano ao qual foram agregadas depois outras emendas, também para proteção dos direitos humanos.
"Due Process of Law": intimamente ligada à própria prerrogativa de revisão judicial e independência do judiciário. Esteve sempre latente no pensamento constitucional norte-americano. Foi haurido e aperfeiçoado a partir de tradições jusnaturalistas do "common law" anglo-saxônico. Ao lado do princípio da igualdade ("equal protection of the law"), o due process of law tem sido o principal instrumento de argumentação utilizado pela doutrina e pela jurisprudência no processo de transformação do direito constitucional norte-americano.
5ª e 14ª Emendas: Incorporaram formalmente ao direito constitucional norte-americano a cláusula "due process of law", que tem passado por profundas variações em razão da interpretação que lhe tem dado a jurisprudência da Suprema Corte. Eis aí a demonstração de como surgiu e a própria evolução histórica do tema do devido processo legal, do qual é possível extrair a noção da razoabilidade constitucional.
VII – O DEVIDO PROCESSO LEGAL ADJETIVO E
SUBSTANTIVO: SURGE A RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL
Já do texto de Charles D. Coole(31) é que se podem extrair outras considerações sobre o devido processo legal, especialmente acerca das diferenças entre o devido processo legal ADJETIVO e SUBSTANTIVO.
O Devido Processo Legal Adjetivo: é determinação extraída da Constituição dos EUA, que garante aos cidadãos um processo JUSTO.
Para afetar a vida, a liberdade ou o patrimônio dos cidadãos é necessário que os governos estaduais e federal observem esta garantia constitucional, algo que se concretiza, por exemplo, diante da necessidade de ser expedida intimação para apresentação de defesa em um procedimento específico adotado para o acaso.
O devido processo adjetivo, no sistema constitucional americano, configura-se como um direito negativo, porque o conceito dele extraído apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a liberdade ou o patrimônio dos cidadãos.
A realidade atual das expressões VIDA, LIBERDADE e PROPRIEDADE na cultura jurídica dos EUA pode ser extraída da jurisprudência firmada pela Suprema Corte, sempre favorável a uma leitura ampla e extensão da Constituição.
Tem sido determinado pela Suprema Corte que a natureza do processo é determinada pelo equilíbrio de valor do procedimento ao indivíduo em questão ("teste de equilíbrio"), tudo como forma de evitar privação indevida do patrimônio, contra o custo de tal procedimento para a sociedade como um todo.
O Devido Processo Legal Substantivo: a Constituição indica a existência de competência a ser exercida pelo Judiciário, no sentido de poder afastar a aplicabilidade das Leis com conteúdo arbitrário e desarrazoado, como forma de limitar a conduta do legislador.
Lei que não atinge um fim legítimo é inválida, como tal devendo ser declarada, por força da garantia constitucional em exame.
Na atualidade, o texto da Lei ou ato governamental será preservado pela Suprema Corte, até que nenhum posicionamento razoavelmente concebível possa estabelecer uma relação entre a regulamentação contestada e um fim legítimo do governo.
Fato é que o entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de atos normativos disciplinadores de liberdades individuais até mesmo "não econômicas". Este princípio, em sua concepção substantiva, é fonte inesgotável de criatividade hermenêutica, transformando-se numa mistura entre os princípios da "legalidade" e "razoabilidade" para o controle dos atos editados pelo Executivo e Legislativo.
Expostas assim as diferenças entre as duas formas apresentadas pelo devido processo legal, convém aplicar a casos concretos o princípio da razoabilidade constitucional (extraído da noção do devido processo legal substantivo), buscando, sempre, a integração entre teoria e prática exigida pela melhor doutrina (Tércio Sampaio Ferraz, "decidibilidade de conflitos").
VIII - CASO CONCRETO ANALISADO À LUZ DA RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL: A QUESTÃO DA CONVERSÃO OBRIGATÓRIA AO EXECUTIVO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS RELATIVOS A TRIBUTOS
Eis um tema que andou agitando o Judiciário e que pode ser solucionado à luz da razoabilidade constitucional.
Inovando a ordem jurídica de forma indevida, o Legislador do Estado de Mato Grosso do Sul, aprovando projeto de lei apresentado pelo Governador do Estado, editou a Lei Ordinária Estadual nº 1.952, de 19 de março de 1999, tratando da questão da conversão dos depósitos judiciais e extrajudiciais (futuros e passados), relativos a tributos estaduais, para a conta do Tesouro do Estado (art. 1º, §§ 1º e 2º e art. 2º).
Também ficou estabelecido que em caso de derrota judicial do Estado os valores antes convertidos em renda serão "devolvidos ao depositante pela Secretaria de Estado de Fazenda, no prazo máximo de dez dias, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, sob pena de bloqueio das contas do Estado" (§ 3º, inciso I, do art. 1º).
Ocorre que é inválida a conduta do legislador estadual.
Com efeito, é INCONSTITUCIONAL a transferência estabelecida pela questionada lei estadual, por ofensa, inicialmente, ao princípio da Separação dos Poderes, estabelecido no art. 2º da Constituição da República.
Os depósitos judiciais são realizados à ordem e à disposição do Juízo. Traduzem atividade jurisdicional. Deles dispor livremente o Executivo, utilizando-os como receita corrente, constitui intromissão indébita de um Poder em outro.
A transferência dos recursos preconizada pela indigitada lei estadual vulnera ainda o princípio da isonomia – art. 5º, "caput" – e o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal) (32). Quebra a paridade de armas fazer com que o contribuinte deposite o valor "sub judice", dele privando-se, para entregá-lo à parte contrária, que poderá usar a quantia como lhe aprouver.
Já a limitação ao levantamento dos depósitos imposta pela mesma lei estadual (permitindo tal ato apenas após o encerramento do processo), a par de ser inconstitucional pelos mesmos fundamentos já deduzidos, é inconstitucional também por violência, sob outro aspecto, ao "due process of law". Exigir trânsito em julgado para o levantamento de depósitos em regra voluntários é privar – sem o devido processo legal e sem razão justificável – o jurisdicionado de seus bens. É fomentar, ainda, desvirtuando a finalidade do processo, a interposição abusiva de recursos, uma vez que à Fazenda jamais interessará o término da demanda.
Ora, lei dessa natureza ofende mesmo o princípio do devido processo legal substantivo, de onde decorre a noção jurídica da RAZOABILIDADE, somente podendo ser considerado como tal "o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar". (33) Evidente parece ser que não se está diante de lei produzida em obediência este postulado constitucional fundamental.
Noutra vertente, a pretensão do Poder Público Estadual de transformar depósitos judiciais e extrajudiciais em verdadeiros EMPRÉSTIMOS esbarra também no que estabelece o art. 148, incisos I e II, da Constituição, que trata da competência exclusiva da UNIÃO para instituir empréstimos compulsórios.
O apossamento pelo Estado de Mato Grosso do Sul daquilo que foi depositado, com promessa de devolução a termo incerto, caracteriza-se como empréstimo compulsório. Como, porém, para a instituição desta exação tributária existe a necessidade da edição de LEI COMPLEMENTAR FEDERAL e a presença de extraordinárias circunstâncias ausentes na espécie (incisos I e II do art. 148 da CF/88), a lei ordinária estadual nº 1.952/99 é inconstitucional, devendo como tal ser declarada.
Mais se avulta a inconstitucionalidade quando se verifica a existência de previsão legal no sentido de serem devolvidos os recursos repassados ao Tesouro do Estado, em caso de derrota judicial do Estado. Se isto não ocorrer voluntariamente, diz o legislador, deverá haver BLOQUEIO DE RECURSOS QUE JÁ PASSARAM A INTEGRAR A RECEITA ESTADUAL. Como admitir esta hipótese, diante da clareza da redação do art. 100 da Constituição Federal (que determina a expedição de PRECATÓRIO para quitação de dívidas do Poder Público) ?
A bem da verdade, todo o novel diploma legal estadual merece ser invalidado, pois o que restará da Lei impugnada não corresponderá à vontade legislativa.
A invasão da esfera de atuação do Poder Judiciário perpetrada pelo Poder Executivo por meio da lei analisada macula, por si, o próprio Estado Democrático de Direito. Uma vez que a divisão de Poderes é a principal garantia da democracia, qualquer vulneração a este princípio é extremamente grave e exige imediato repúdio. A propósito, merece lembrança o contido no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem de 1789:
"Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution".
Limitar, por outro lado, o resgate de depósitos apenas por ocasião do trânsito em julgado da demanda provocará dano injusto e de difícil reparação a inumeráveis jurisdicionados, o que já autoriza a propositura de demandas visando controlar a constitucionalidade daquele indigitada lei estadual, que viola todos os princípios retro-elencados, especialmente a noção da razoabilidade constitucional.
Não se pode compactuar com violação jurídica desta magnitude, em que se inobserva tudo o que há de bom e valioso no regime jurídico pátrio, como forma de atender à vontade ilícita dos Deputados e do Governador Estadual.
Fato é que não se está diante de conduta CONVENIENTE e LEGÍTIMA, à luz do princípio da razoabilidade, dado que este exige prudência e sensatez (Celso Antonio Bandeira de Mello), algo que certamente não foi observado pelo legislador estadual, fulminando de invalidade jurídica o que restou produzido.
A análise dessa questão revela bem como que se pode trabalhar de forma satisfatória com o princípio da razoabilidade constitucional.
IX - CASO CONCRETO ANALISADO À LUZ DA RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL:
A QUESTÃO DAS PASSAGENS GRATUITAS DE ÔNIBUS
Outra questão que também pode ser analisada tendo como parâmetro jurídico a razoabilidade constitucional é a que será exposta a seguir, demonstradora de impressionante abuso do poder de legislar.
De uns anos para cá, além de as empresas do Estado de Mato Grosso do Sul terem que se submeter aos encargos normais de um empreendimento comercial, estão sendo obrigadas a cumprir os termos da Lei Estadual nº 1.355, de 04 de janeiro de 1993, que concede gratuidade no transporte coletivo intermunicipal aos servidores públicos militares e aos servidores públicos da polícia civil.
Resolveu-se discutir a validade jurídica desta lei perante o Judiciário, especialmente porque se veio a verificar (em tempos de economia estável, de baixa liquidez dos ativos financeiros, de redução do lucro das atividades comerciais e de aumento dos encargos) que o cumprimento da regra da gratuidade do transporte coletivo a policiais militares e civis tem levado a uma significativa redução do faturamento das empresas, comprometendo seriamente a solidez financeira das mesmas.
Eis aí a questão posta em Juízo: Lei Estadual transferiu às empresas o ônus de transportar os policiais militares e civis por todo o Estado, sem repassar ou sem permitir qualquer tipo de contraprestação pelo serviço prestado. Situação como esta é absolutamente irregular, sob o ponto de vista constitucional, pois não se permite, antes se veda, que o legislador (seja ele estadual ou federal) imponha a empresa privada ônus desta natureza sem a correspondente contraprestação.
Norma jurídica inválida, como se sabe, não pode impor nada a ninguém, pois o que é nulo não pode produzir efeitos jurídicos. Como já teve oportunidade de decidir o STF, "a superioridade normativa da Constituição traz, ínsita, em sua noção conceitual, a idéia de um estatuto fundamental, de uma ‘fundamental law’, cujo incontrastável valor jurídico atua como pressuposto de validade de toda a ordem positiva instituída pelo Estado" (RTJ 140/954).
Pois bem, a desvalia jurídica da Lei Estadual nº 1.355/93, que está a impor obrigação indevida às empresas, decorre, de início, da desatenção dos princípios fundamentais da LIVRE INICIATIVA e da PROPRIEDADE (art. 1º, IV, da CF/88), que vêm repetidos e enfatizados em outras oportunidades ("caput" do art. 5º e "caput", parágrafo único e inciso II do art. 170 da CF/88). Daí decorre a conclusão de que "não só aqui, como no mundo ocidental em geral, a ordem econômica consubstanciada na Constituição, não é senão uma forma econômica capitalista, porque ela se apóia inteiramente na apropriação privada dos meios de produção e na iniciativa privada" (34).
Ora, não pode deixar de ser considerado que a intervenção do Estado de Mato Grosso do Sul na atuação mercantil das empresas (impondo-lhes, sem contraprestação, ônus relativo à concessão de passagens gratuitas de transporte coletivo) está a ferir de morte os princípios da livre iniciativa e da propriedade, pois restou criada OBRIGAÇÃO NOVA que está a reduzir drasticamente o faturamento das empresas e em conseqüência o lucro das mesmas, características de sua atuação mercantil que estão em sintonia com a ordem constitucional em vigor.
Ao Estado incumbe a prestação do serviço de SEGURANÇA PÚBLICA, cabendo-lhe, ainda, como decorrência lógica, suportar o ônus relativo ao transporte de seus servidores. Como, pois, entender pela não violação dos princípios destacados acima quando se verifica que não existe na Lei 1.355/93 absolutamente nenhuma previsão quanto à remuneração da concessionária do serviço público pelo fato de ter sido criada obrigação nova e que não existia à época da assinatura do contrato ?
Obrigação como a que se analisa sequer possui caráter tributário, pois não se amolda a nenhuma das modalidades previstas no art. 145 da Constituição Federal (especialmente porque a Lei 1.355/93 não possui todos os requisitos necessários para que se considere existente um tributo - tal como base de cálculo, sujeito ativo e passivo, alíquota, hipótese de incidência etc, não se tratando, inclusive, de prestação pecuniária, tal como exige o art. 3º do CTN). Em verdade, o ônus repassado às empresas mais se assemelha a uma espécie de CONFISCO ou de DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, sem pagamento de qualquer espécie de indenização, algo que é sabidamente inválido.
Observe-se que não se desconhece a autorização constitucional para intervenção do Estado no domínio econômico. Ocorre que isto somente se dá, validamente, quando o Poder Público exerce as funções de fiscalização, incentivo e planejamento ("caput" do art. 174 da CF/88), sendo-lhe lícito, também, via Poder Legislativo, "reprimir o abuso do poder econômico" (§ 4º do art. 174 da CF/88), algo que, à toda evidência, está fora de cogitação, porquanto se está a tratar não de correção de conduta comercial irregular mas sim de atuação imprópria do Estado-legislador, que impôs ônus pesadíssimo a empresas regidas pelas leis de mercado sem a necessária contraprestação.
JOSÉ AFONSO DA SILVA, notável constitucionalista pátrio, bem abordou a questão da limitação da intervenção estatal no domínio econômico, "in verbis":
"Se a constituição econômica, traduzida no direito constitucional positivo, é essencialmente capitalista, fundada na livre iniciativa e na livre concorrência, a faculdade de intervenção e participação estatal no domínio econômico constitui apenas um modo de temperamento do sistema". (35)
Não se quer dizer que ao Estado é vedada a concessão do privilégio estabelecido pela Lei 1.355/93. Isto até que seria válido, desde que se tivesse indicado a fonte estatal necessária para o custeio da gratuidade de passagens de transporte coletivo, TUDO PORQUE A REGRA DA ATUAÇÃO DAS EMPRESAS MERCANTIS, pelo que se vê dos dispositivos constitucionais retrocitados, É A LIBERDADE (decorrente da livre iniciativa) e em razão disso elas estão sempre autorizadas a cobrar pelos serviços que desenvolvem. QUALQUER RESTRIÇÃO A ESTA REGRA HÁ DE DECORRER DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO OU DE LEIS EDITADAS COM FUNDAMENTO NELA.
Exemplo da correta aplicação dos princípios jurídicos destacados acima pode ser extraído da LIMINAR concedida pelo dedicado Magistrado da 2ª Vara de Fazenda Pública de Campo Grande, que, recentemente, analisando medida cautelar incidental proposta por Josimar Promoções Artísticas Ltda (autos nº 98.13251-1), que combate a validade jurídica de Lei Estadual que concedeu aos estudantes o benefício da meia entrada em cinemas e em outros eventos culturais, veio a considerar que "os argumentos expostos na inicial são consistentes, uma vez que o art. 170 da Constituição Federal, ao elencar os princípios que norteiam a ordem econômica, determina, dentre outros, que sejam respeitados a propriedade privada, a livre concorrência e a defesa do consumidor. (...) Ninguém é contrário que se proporcione incentivo à cultura e, tampouco, se desconhece as dificuldades financeiras pelas quais todos atravessam nesses momentos difíceis da economia. CONTUDO, O ESTADO, A QUEM INCUMBE APOIAR E INCENTIVAR A VALORIZAÇÃO E A DIFUSÃO DAS MANIFESTAÇÕES CULTURAIS (ART. 125, ‘CAPUT’, DA CF), NÃO PODE TRANSFERIR O ENCARGO À INICIATIVA PRIVADA SEM OFERECER QUALQUER CONTRAPRESTAÇÃO" (sem destaque no original).
Também sobre a questão da inconstitucionalidade das leis que estipularam cobrança de meia entrada dos estudantes nos cinemas existe LIMINAR que foi concedida no Mandado de Segurança nº 001756-8, proferida pelo Desembargador José Antônio Amorim (TJ/SP), do seguinte teor:
"Objetiva o impetrante do presente mandado de segurança, a exclusão do encargo que lhe foi imposto pela Lei Estadual nº 10.859/91, que criou a ‘meia entrada’ para estudantes, em eventos artísticos. Argüiu o impetrante que o Governo do Estado, ao instituir esse incentivo, o fez sem assimilar os altíssimos custos que estavam sendo imputados às empresas do setor. Não se tem notícia de que o Governo do Estado, por qualquer forma, tenha procurado aliviar a carga decorrente do incentivo, mediante a concessão de subsídio, ao menos parcial aos promotores de eventos. Nesse passo não parece correto carrear àqueles todo o ônus do financiamento da cortesia que o Estado cuida em patrocinar. Alega o impetrante a inconstitucionalidade da medida, posto que o Estado, assim procedendo, pratica intervenção no domínio econômico, o que é perfeitamente discutível, até porque, no nosso ordenamento jurídico constitucional só se encontram regras de apoio e incentivo à livre iniciativa. Presentes os pressupostos, defiro a liminar, para excluir o impetrante da obrigatoriedade de praticar a ‘meia entrada’ nos eventos que promover até decisão do mérito do presente mandado de segurança". Os argumentos elencados por aqueles ilustres Magistrados vêm de encontro com os que aqui estão sendo sustentados, a saber: lícito seria a instituição do benefício e a transferência do ônus ao particular, desde que prevista a necessária contraprestação.
Demonstração de clara observância da Constituição Federal foi dada pelo legislador do Estado de Goiás, que ao editar a Lei nº 12.313/93, estabelecendo gratuidade de tarifas para os usuários do transporte coletivo urbano, veio a estabelecer a necessidade de o Poder Público assumir os encargos relativos ao benefício criado (cf. art. 2º). Como em nosso Estado o mesmo não veio a ocorrer, por absoluta desatenção àquilo que já se sustentou, tem-se como certa a desvalia constitucional do ato normativo ora analisado.
Convém dizer, ainda a título de ilustração, que para fazer valer o benefício constitucional da gratuidade do transporte coletivo urbano para os idosos (§ 2º do art. 230 da CF/88), no Estado de Mato Grosso do Sul editou-se a Lei nº 1.542/94 e a Norma Complementar nº 01/96 do DERSUL, que estipularam LIMITAÇÕES CLARAS ao exercício daquele privilégio, até como forma de vedar o ABUSO. Com efeito, referidos atos estabeleceram limitações quanto ao número de viagens (apenas 10 viagens anualmente, art. 4º) e quanto ao número de poltronas a serem reservadas em cada ônibus (poltronas de nº 03 e de nº 04 de cada veículo de transporte).
Mais se reforça a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 1.355/93 quando, comparando suas prescrições normativas com as contidas nos atos indicados no item anterior, verifica-se que a mesma não estipulou absolutamente nenhuma limitação para o exercício do privilégio ali estatuído. Ou seja: nada restou previsto legislativamente quanto à necessidade de ser limitado o número de policiais militares e civis nos ônibus das empresas e também nada se estipulou quanto ao número de viagens anuais a serem permitidas com relação aos mesmos servidores. Tudo, pois, está a demonstrar ser realmente inválida a lei questionada, por desatenção clara e grave ao princípio constitucional da iniciativa privada e por ingerência indevida do Estado na ordem econômica.
Outro aspecto de natureza constitucional não pode ser deixado de lado (e que reforça a necessidade de ser reconhecida a inconstitucionalidade da Lei 1.355/93), a saber: com a criação de encargo novo, que não existia à época da assinatura dos contratos de concessões de linhas de transporte coletivo, HOUVE NÍTIDO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO, pois não se indicou e não se autorizou nenhuma forma de as empresas repassarem ao Estado o valor das passagens gratuitas que vêm sendo fornecidas diariamente.
Sabido é que "na concessão de serviço público é lícita a modificação pelo poder concedente do funcionamento do serviço desde que fique assegurado o equilíbrio do contrato" (RTJ 46/144). Também não se desconhece a célebre lição doutrinária no sentido de que, perante o concedente, "os direitos do concessionário cifram-se ao respeito à parte contratual da concessão, isto é, à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e também a que não lhe seja exigido, sob cor de cumprimento de suas obrigações, o desempenho de atividade estranha ao objeto da concessão, pois é o objeto que identificará tal ou qual concessão". (36)
Da leitura do ato normativo impugnado verifica-se o sentido desequilíbrio que ele provocou na relação contratual mantida entre as empresas e o Estado, com desatenção violenta à regra legal (art. 9º da Lei Federal nº 8.987/95) e constitucional (inciso XXI do art. 37 da CF/88 - "...mantidas as condições efetivas da proposta") do equilíbrio econômico-financeiro. Fato é que houve alteração da relação encargo-remuneração, que deveria ser mantida durante toda a execução dos contratos firmados entre as partes. Como foi violado o direito da concessionária de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida, cabe ao Judiciário invalidar o ato ilicitamente produzido pelo Parlamento Estadual e que vem sendo cumprido pelo Estado.
Existe precedente do E. Tribunal de Justiça de São Paulo no mesmo sentido, quando se declarou inconstitucional lei municipal que dispensou as pessoas com mais de 60 anos de idade do pagamento da tarifa do transporte coletivo urbano, tendo sido firmado o entendimento de que "... a lei municipal guerreada não indica a fonte de recursos disponíveis para fazer frente à despesa criada com a dispensa de recolhimento das tarifas, ofendendo, nitidamente, o art. 25 da Carta Estadual".
Noção como a extraída deste acórdão bem demonstra que não seria difícil, repita-se, tornar a Lei Estadual nº 1.355/93 compatível com a Constituição Federal. Bastaria que este ato normativo indicasse "a fonte de recursos disponíveis para fazer frente à despesa criada com a dispensa de recolhimento das tarifas". Como isto não ocorreu (e como não é dado ao Judiciário, infelizmente, atuar como legislador positivo), não há como deixar de reconhecer o vício da inconstitucionalidade em discussão, daí decorrendo a nulidade absoluta daquilo que foi produzido pelo legislador estadual.
Os exemplos de correta observância da Constituição Federal não acabam. Veja-se a questão da propaganda eleitoral gratuita, que é transmitida OBRIGATORIAMENTE pelas empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações. Seria o caso de perguntar se tais empresas, ao realizarem a divulgação, em horário nobre, da propaganda eleitoral (supostamente gratuita), estariam assumindo tal encargo em nome do Poder Público sem qualquer contraprestação. A resposta, pelo que se vê de leis que sempre são editadas por ocasião das Eleições (tal como a Lei Federal nº 8.173/93, regulamentada pelo Decreto nº 1.976/96), é no sentido de que as emissoras de rádio e televisão, obrigadas à divulgação "gratuita" de propaganda eleitoral, poderão excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real, valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada a publicidade comercial, no período de duração daquela propaganda (art. 1º).
Com mais este exemplo, que se aplica a concessionária de serviço público, parece ter ficado claro que o ato normativo estadual ora combatido não possui mesmo nenhuma validade jurídica. A Constituição Federal (especificamente quando este documento jurídico se refere ao princípio da livre iniciativa, ao direito de propriedade e ao equilíbrio econômico-financeiro) foi amplamente desprezada pelo Parlamento Estadual, quando da inovação jurídica que se combate.
Mas não é só. A doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO(37) é bastante precisa ao abordar a questão da variação da tarifa em função da ausência de recursos do usuário ("tarifa social"), tal como se vê do parágrafo a que se pede atenção na leitura:
"A questão apresenta contornos distintos conforme se enfoque a prestação do serviço público efetivada diretamente pelo Estado ou por concessionário. É QUE O CONCESSIONÁRIO NÃO TEM O DEVER DE ARCAR, INDIVIDUALMENTE, COM CUSTOS REFERENTES À REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DAS DESIGUALDADES ECONÔMICAS. Esses encargos devem ser repartidos entre todos os integrantes da comunidade, segundo o princípio da isonomia. Pode-se supor que, desempenhado o serviço público diretamente pelo Estado, os efeitos econômicos das tarifas sociais acabam repassados à comunidade, segundo princípios adequados. QUANDO SE PRETENDE, PORÉM, ESTABELECER TARIFA SOCIAL PARA SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS, NÃO SE PODE IMPOR AO CONCESSIONÁRIO QUE ARQUE, COM RECURSOS PESSOAS PRÓPRIOS, COM OS EFEITOS ECONÔMICOS CORRESPONDENTES. Deverá haver mecanismos, na concessão, de transferência dos custos da tarifa social para toda a comunidade. De regra, esse mecanismo não pode repassar o custo para a tarifa dos demais usuários. Se essa fosse a solução, os custos da tarifa social seriam partilhados entre os usuários do serviço. Ora, normalmente, nem todos os integrantes da comunidade são usuários. De todo modo, a transferência desses custos para a tarifa produziria outras distorções incompatíveis com os princípios constitucionais, pois o consumo mais intenso de serviço público significaria assunção de encargos mais elevados. A SOLUÇÃO, PORTANTO, É O ESTADO CUSTEAR ESSAS TARIFAS SOCIAIS" (sem destaque no original). O mesmo autor ainda cita o texto original do art. 12 da Lei das Concessões, QUE FOI VETADO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, que era bastante elucidativo e que estava em harmonia com o Texto Constitucional: "Art. 12 - É vedado, ao poder concedente, estabelecer privilégios tarifários que beneficiem segmentos específicos de usuários do serviço concedido, exceto se no cumprimento de lei que especifique as fontes de recursos". O veto, certamente, só foi aposto em razão de já ser "tradição" no Brasil o Poder Público "dar esmola com o bolso alheio" ou a "fazer cortesia com o chapéu alheio".
Tem-se, ainda, que, descumprida a caraterística mais elementar do contrato de concessão (modalidade de contrato administrativo governado pelo princípio da remuneração e do equilíbrio da equação financeira), acabou sendo descumprida a garantia constitucional do ATO JURÍDICO PERFEITO (art. 5º, XXXVI, da CF/88), algo que certamente não será referendado pelo Judiciário Estadual, que tem sabido (como se vê da decisão noticiada acima) afastar a incidência de leis produzidas em descompasso com a Carta Magna.
Impressiona o incrível elenco de princípios e regras jurídicas inobservadas mais uma vez pelo legislador estadual. Mas não é só, porque outra vez é possível elencar o princípio da razoabilidade constitucional como parâmetro para aferir a desatenção da Constituição.
É que também a melhor doutrina(38) destaca a necessidade de "a lei, para atender aos ditames constitucionais do devido processo, tem de ser justa, critério que compete ao Judiciário aferir no exame do caso, aplicando-se a doutrina do substantivo processo legal". Examinando o caso em destaque, fica fácil constatar tratar-se, mais uma vez, de atuação legislativa inválida, inconstitucional e nula de pleno direito, em razão mesmo da gritante inobservância de tudo que restou exposto.
A imposição, via atuação do legislador, de ônus excessivo e descabido à iniciativa privada, relativamente às passagens gratuitas e sem direito à contraprestação, evidentemente que ofende a noção de razoabilidade, por se configurar como medida caprichosa, desproporcional e bizarra (especialmente em razão da clara desatenção inúmeros outros princípios claramente destacados no Texto Constitucional).
Impressiona, como se vê, a enorme utilidade e eficácia jurídica do princípio da razoabilidade constitucional, algo que pode ser extremamente útil na solução de casos concretos.
CONCLUSÕES
Com o objetivo de sintetizar o que foi visto ao longo desta monografia, elencaremos a seguir, sob a forma de itens, as principais conclusões a que chegamos.
1. Por conter normas que dão estrutura (organização) ao Estado, normas que estabelecem a forma de elaboração das outras normas e que fixam os direitos e as responsabilidades dos indivíduos, é que a Constituição passa a ser reconhecida como Lei Fundamental, por ser a base de todo o direito positivo da comunidade que a adote, em especial naqueles países que possuem um sistema baseado na lei escrita, sobrepondo-se, inclusive, em relação aos demais atos normativos por estar situada no vértice da pirâmide jurídica que representa idealmente o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado espaço territorial.
2. A Constituição Federal serve como referência obrigatória de todo o sistema jurídico, que ela própria inaugura, pondo-se como suporte de validade de todas as normas jurídicas da comunidade e sendo a matriz de toda e qualquer manifestação normativa estatal.
3. Por ocupar o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico, todas as demais normas deverão conformar-se com a Constituição Federal. À supremacia das normas constitucionais todas as demais normas devem adequar-se.
4. O estudioso do Direito, em especial o jurista dogmático, não deve se afastar do conteúdo jurídico das normas a serem interpretadas, respeitando os limites oferecidos pela própria norma, visando unicamente compreendê-las para bem descrevê-las, pois não é sua tarefa julgar as normas do sistema.
5. A norma jurídica é a baliza da atividade interpretativa do jurista dogmático, algo que é assim colocado para que se respeitem as vigas mestras do sistema jurídico pátrio, que são os princípios da certeza e da segurança jurídica, além do tradicional princípio da tripartição das funções estatais.
6. O resultado das análises interpretativas realizadas neste estudo é apenas um dos resultados possíveis, nunca um resultado que seja o único correto, por não ser permitido ao cientista do Direito valorar a norma a ponto de sustentar ser esta ou aquela interpretação a única aplicável ao caso sob análise.
7. A coordenação e o inter-relacionamento das normas constitucionais sempre deverá ser buscado pela via da interpretação sistemática, em razão deste método da hermenêutica jurídica permitir uma visão grandiosa do Direito, pois não se deve atentar unicamente para regras jurídicas isoladas, mas sim voltar-se os olhos para o sistema constitucional, compreendido como um todo uno, harmônico e coerente.
8. O sentido jurídico da Constituição é o único sentido possível e válido de ser estudado pelo jurista dogmático, por ser este o sentido que aproxima o estudioso da característica própria do Direito – e, por conseqüência, das próprias normas constitucionais --, que é a imperatividade, que se traduz na obrigatoriedade do cumprimento dos preceitos normativos por parte daqueles a quem os mesmos são dirigidos.
9. O devido processo legal foi veiculado inicialmente por intermédio da Magna Carta de 1215, concebido como simples limitação às ações reais, tendo ingressado posteriormente nas Cartas das colônias inglesas da América do Norte, que rendeu extraordinários frutos por força da orientação dada ao tema pela jurisprudência da Suprema Corte.
10. Ao lado do princípio da igualdade, o devido processo legal tem sido o principal instrumento de argumentação utilizado pela doutrina e pela jurisprudência no processo de transformação do direito constitucional norte-americano.
11. Duas são as facetas do devido processo legal, a adjetiva (que garante aos cidadãos um processo justo e que se configura como um direito negativo, porque o conceito dele extraído apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a liberdade ou o patrimônio dos cidadãos) e a substantiva (que, mediante autorização da Constituição, indica a existência de competência a ser exercida pelo Judiciário, no sentido de poder afastar a aplicabilidade de leis ou de atos governamentais na hipótese de os mesmos serem arbitrários, tudo como forma de limitar a conduta daqueles agentes públicos).
12. O entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de atos normativos disciplinadores de atividades individuais até mesmo "não econômicas". Este princípio, em sua concepção substantiva, é fonte inesgotável de criatividade hermenêutica, transformando-se numa mistura entre os princípios da "legalidade" e "razoabilidade" para o controle dos atos editados pelo Executivo e pelo Legislativo.
13. Lei Estadual que trata da conversão obrigatória de depósitos judiciais tributários padece do vício grave da inconstitucionalidade, ofendendo inúmeros princípios e regras constitucionalmente estabelecidos, dentre eles o princípio da razoabilidade (devido processo legal substantivo), dado que não se trata de medida legislativa equilibrada, moderada e que esteja em harmonia com o sistema constitucional vigente, sendo, em verdade, arbitrária e caprichosa, violando a idéia de sensatez e prudência do ato de legislar.
14. Lei Estadual que obriga as empresas privadas a concederem passagens gratuitas aos policiais civis e militares é nula de pleno direito, em razão do vício da inconstitucionalidade, especialmente por violação da razoabilidade constitucional, porquanto restou desatendida a necessidade constitucional de a lei ser justa, o que não ficou caracterizado, gravidade esta que é acrescida diante da impossibilidade técnica ou legal da contraprestação, ou seja, do dever do Estado de arcar com aquele tipo de ônus ou encargo. A imposição, via atuação do legislador, de ônus excessivo e descabido à iniciativa privada, relativamente às passagens gratuitas e sem direito à contraprestação, evidentemente que ofende a noção de razoabilidade, por se configurar como medida caprichosa, desproporcional e bizarra (até em razão da clara desatenção a um variadíssimo número de princípio e regras destacados explicitamente no Texto Constitucional).
NOTAS
- Lúcia Valle Figueiredo, "Curso de Direito Administrativo", f. 42.
- Escritos del Derecho Constitucional, p. 17 (traduzimos o trecho citado).
- Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito Constitucional, p. 86.
- Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 13.
- Teoria Pura do Direito, pp. 309-310.
- Segundo Michel Temer, hierarquia, "para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. A lei é hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta o seu fundamento de validade" (Elementos de Direito Constitucional, p. 140).
- Fundamentos da Constituição, p. 45.
- Norma inconstitucional, como se sabe, é norma nula, não operando (ou não podendo operar) nenhum efeito juridicamente válido. Esta é a lição que consta de voto do eminente Ministro Celso de Mello, que tem valorizado sobremaneira sua atuação junto à nossa Suprema Corte: "Impõe-se ressaltar que o valor jurídico do ato inconstitucional é nenhum. É ele desprovido de qualquer eficácia no plano do Direito. `Uma conseqüência primária da inconstitucionalidade´ -- acentua Marcelo Rebelo de Souza (`O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional´, vol. I/15-19, 1988, Lisboa) -- `é, em regra, a desvalorização da conduta inconstitucional, sem a qual a garantia da Constituição não existiria. Para que o princípio da constitucionalidade, expressão suprema e qualitativamente mais exigente do princípio da legalidade em sentido amplo, vigore, é essencial que, em regra, uma conduta contrária à Constituição não possa produzir cabalmente os exactos efeitos jurídicos que, em termos normais, lhe corresponderiam´. A lei inconstitucional, por ser nula e, conseqüentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico. `Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula´ (RTJ 102/671)" (RE nº 136.215-4/210/RJ, Rel. Min. Octávio Galloti, in JSTF-LEX 177/212).
- Ob. cit., p. 310.
- Foram publicadas há pouco tempo duas obras jurídicas de grande relevância para os que se preocupam com a interpretação da Constituição, a saber: Interpretação e Aplicação da Constituição, de Luís Roberto Barroso (Ed. Saraiva, 1996) e Manual de Interpretação Constitucional, de Uadi Lammêgo Bulos (Ed. Saraiva, 1997). É recomendável a leitura dessas duas obras, escritas por juristas que conhecem bem os mecanismos de interpretação constitucional.
- Aliás, como demonstrou Fran Figueiredo, principalmente quando o documento jurídico a ser interpretado é a Constituição, "não se pode contar com uma linguagem jurídica escorreita, isenta de equívocos e de variações. Resultando da transação de distintas tendências ideológicas e políticas, é natural que não se possa apresentar em uma linguagem jurídica uniforme, tecnicamente rigorosa, apresentando muitas vezes até nítidos contrastes interiores" (Introdução à Teoria da Interpretação Constitucional, pp. 175/200).
- Segundo Agustin Gordillo, "...a linguagem natural tem como característica o que se denominou textura aberta, em razão da qual não se pode lograr uma precisão absoluta nas definições, nas palavras ou nos símbolos, a menos que construamos uma linguagem nova e totalmente artificial. Isso é o que foi feito pelas ciências exatas e o que até agora não pôde fazer o Direito: em conseqüência não pôde alcançar a precisão que caracteriza as chamadas ciências exatas" (Princípios Gerais de Direito Público, pp. 2-3).
- Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, p. 24.
- A respeito do arbítrio na interpretação do Direito, destaque-se o estudo realizado por Maury R. de Macedo (A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1981).
- Na seara do direito constitucional sempre é importante observar, com Luís Roberto Barroso, que "A interpretação da Constituição, a despeito do caráter político do objeto e dos agentes que a levam a efeito, é uma tarefa jurídica, e não política. Sujeita-se, assim, aos cânones de racionalidade, objetividade e motivação exigíveis das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Uma Corte Constitucional não deve ser cega ou indiferente às conseqüências políticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas somente pode agir dentro dos limites e das possibilidades abertas pelo ordenamento. CONTRA O DIREITO O JUIZ NÃO DEVE DECIDIR JAMAIS. EM CASO DE CONFLITO ENTRE O DIREITO E A POLÍTICA, O JUIZ ESTÁ VINCULADO AO DIREITO" (Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 106, sem destaques no original).
- Não é outra a lição de Carlos Maximiliano, seguramente o mais notável cientista que se preocupou com o estudo da Hermenêutica Jurídica em território pátrio, que deixou averbado o seguinte: "Substituir a lei (vontade geral) pelo juiz (critério individual), conforme pretende a corte chefiada pelo Professor Kantorowicz, seria retrogradar; a evolução realizou-se no sentido inverso, no de sobrepor a vontade coletiva à de um só" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 79, sem destaque no original).
- Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 103, sem destaques no original.
- Como exemplo dessas regras, podem ser citadas as que foram coligidas por Linares Quintana, que procurou sistematizar as conclusões da jurisprudência em geral: a) Na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição, que é instrumento de governo, além de ser instrumento de restrição de poderes de amparo à liberdade individual; b) a finalidade suprema e última da norma constitucional é a proteção e a garantia da liberdade e dignidade do homem; c) a interpretação da lei fundamental deve orientar-se, sempre, para esta meta suprema; d) em caso de aparente conflito entre a liberdade e o interesse do governo, aquela deve prevalecer sempre sobre este último, pois a ação estatal manifestada através de normas constitucionais, não pode ser incompatível com a liberdade; e) o fim último do Estado é exercer o mandato dentro de seus limites (Teoría de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, apud José Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenêutica Constitucional, in RDP 59-60/46). Também é oportuno, somente para ilustrar o estudo, citar as regras para a interpretação constitucional enumeradas por Henry Campbell Black (que foram expostas no estudo de Uadi Lammêgo Bulos, Manual de Interpretação Constitucional, pp. 58-90): "1) O Texto Constitucional deve ser interpretado de acordo com princípios técnicos, mas também literalmente, conforme as linhas gerais, estatuídas para efetivar os grandes princípios de governo; 2) uma Constituição deve ser interpretada para tornar efetiva a intenção do povo que a adotou; 3) a Constituição, em caso de ambigüidade, deve ser examinada na sua totalidade, objetivando a determinação do sentido de suas partes; 4) uma Constituição deve ser interpretada de acordo com a legislação previamente existente no Estado, a qual deverá compatibilizar-se com as normas constitucionais; 5) a norma constitucional não deve ser interpretada com efeito retroativo, salvo disposição expressa na Constituição; 6) os dispositivos de uma Constituição são quase que invariavelmente imperativos; 7) tudo que for necessário para efetivar uma norma constitucional deve ser considerado implícito ou subentendido – seja uma proibição, restrição ou uma concessão de poder; 8) o preâmbulo da Constituição e os títulos de seus vários artigos ou seções podem fornecer alguma prova de seu sentido e intenção, embora os argumentos deduzidos daí tenham valor apenas relativo; 9) não é permitido desobedecer ou interpretar um dispositivo de modo a negar-lhe aplicação somente porque possa ela parecer injusto, ou conduzir a conseqüências julgadas nocivas, ou a injustas discriminações; 10) havendo ambigüidade, que não possa ser esclarecida pelo exame da própria Constituição, deve-se recorrer a fatos e elementos extrínsecos, tais como a legislação anterior, o mal a ser remediado, as circunstâncias históricas contemporâneas e as discussões da Assembléia Constituinte; 11) as disposições transitórias não podem revogar ou transgredir a parte permanente da Constituição; 12) a interpretação judicial, após deliberadamente firmada, não deve ser abandonada sem graves razões; 13) os preceitos relativos á liberdade, ou que abrem exceção às normas gerais firmadas pela Constituição, devem interpretar-se de modo restrito; 14) a interpretação poderá recorrer ao Direito Constitucional Comparado, a preceitos de outras constituições, de caráter semelhante".
- Manuel A. Domingues de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, p. 31.
- Teoria Pura do Direito, p. 469. É do mesmo autor a seguinte observação: "A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação ‘correta’. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente" (ob. cit., pp. 472-473).
- Kelsen, ob. cit., pp. 466-467.
- Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 77.
- Acerca dos estudos desenvolvidos por Luís Recaséns Siches, conferir: Lídia Reis de Almeida Prado, "A lógica do razoável na interpretação jurídica", in Revista Justiça e Democracia, Ed. RT, nº 2, p. 122. O estudo do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade já conta com boa doutrina entre nós: Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, Ed. Forense, 1989; Raquel Denize Stumm, Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Ed. Livraria do Advogado, 1995; Suzana de Toledo Barros, O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, Ed. Brasília Jurídica, 1996.
- Ob. cit., p. 76.
- República e Constituição, p. 152. É conhecida e bastante divulgada a lição de Stammler, que se aplica à questão da interpretação sistemática, a saber: "Quando alguém aplica um artigo do Código, aplica todo o Código. Poder-se-ia dizer ainda mais, ou seja, ao aplicar um artigo do Código, aplica-se todo o Direito" (tradução de Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Microempresa ao Lume do Regime Jurídico Tributário, p. 33).
- Devemos esclarecer que, ainda que não se possa falar em uma "teoria da interpretação constitucional", é certo que os métodos interpretativos a serem aplicados à Constituição revestem-se de atributos próprios. Isto se dá em razão dos traços típicos ou das notas caracterizadoras das normas constitucionais, tão bem ressaltadas por Celso Ribeiro Bastos e Calos Ayres de Brito, que são as seguintes: a) inicialidade, pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico, em grau de superioridade constitucional; b) conteúdo marcantemente político de suas normas; c) estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade; d) predominância das normas de estrutura, que têm por destinatário habitual o próprio legislador ordinário (Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 12).
- Luís Roberto Barroso, ob. cit., pp. 127-128.
- J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 232.
- Ob. cit., p. 166.
- "O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil", Ed. Forense.
- "O devido processo legal na cultura jurídica dos Estados Unidos: passado, presente e futuro", Revista AJUFE.
- Vale lembrar que a jurisprudência é farta em reconhecer a importância e eficácia do princípio da razoabilidade constitucional. Ver, por todos, Gilmar Ferreira Mendes, "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade", especialmente o texto sobre "A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal", Celso Bastos Editor, p. 67/83.
- Luís Roberto Barroso, "Interpretação e Aplicação da Constituição", p. 204.
- José Afonso da Silva, "Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 666.
- José Afonso da Silva, ob. cit., p. 506.
- Celso Antonio Bandeira de Mello, "Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta", p. 42.
- "Concessões de Serviços Públicos", Ed. Dialética, p. 162.
- Paulo Fernando Silveira, "Devido processo legal", Ed. Del Rey, p. 291.
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Publicado por Damásio de Jesus
