Lei de falências – algum tempo depois de sua publicação.
Uma análise da recuperação judicial das pequenas e microempresas e sua função socialTexto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11709
Filicio Costa Gonçalves
Advogado em Juiz de Fora (MG). Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).
RESUMO
À pequena e à microempresa brasileira foi reconhecida constitucionalmente a necessidade de tratamento favorecido e diferenciado tendo em vista suas peculiaridades. Baseado nisto o novo direito falimentar introduzido pela Lei n° 11.101/05 destaca um capítulo especialmente voltado para estas empresas dentro do tema da recuperação judicial da empresa. Neste trabalho, é apresentado o panorama atual das pequenas e microempresas brasileiras, enfocando sua importância na geração de emprego e renda e sua função social. Após, demonstrou-se como tem sido a aplicação do instituto da recuperação judicial no direito estrangeiro. Finalmente, após a análise da disciplina conferida ao instituto da recuperação judicial pela Lei n° 11.101/05 e, mais especificamente, suas disposições encaminhadas às pequenas e microempresas, procurou-se verificar se o objetivo almejado pela nova legislação para o instituto da recuperação judicial veio efetivamente ajudar na recuperação das pequenas e microempresas ou se sua eficácia é limitada.
Palavras-chave: pequenas e microempresas – função social – recuperação judicial
SUMÁRIO:Resumo. Introdução. 1. Microempresa e Empresas de Pequeno Porte – importância e função social. 1.1 Importância das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 1.2 Função social das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 2. A recuperação das empresas em outros países. 2.1 Estados Unidos. 2.2 França. 2.3 Itália. 3. O regime da recuperação judicial das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte na Lei n° 11.101/05. 3.1 A preservação e a recuperação da empresa em crise econômico-financeira. 3.2 A recuperação judicial na Lei n° 11.101/05. 3.3 Análise dos principais instrumentos jurídicos de recuperação judicial das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 3.3.1 O plano geral de recuperação judicial e seu procedimento. 3.3.2 O plano especial de recuperação judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 3.3.3 Posicionamento crítico ao plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. Conclusão. Bibliografia
Introdução
A atividade empresarial assumiu nas últimas décadas uma grande importância econômica e social. A empresa é hoje encarada como uma entidade de suma importância, não só pela geração de empregos e circulação de riquezas, mas, também, pela função social que possui, propiciando, assim, a busca pela sua manutenção.
Cumpre esclarecer que será adotado o uso da palavra "empresa" segundo seu perfil funcional, como ensina Asquini. É dizer: a empresa como a própria atividade empresarial, ou seja, a força de movimento que implica na atividade empresarial dirigida para determinada finalidade produtiva.
Dentro deste contexto, as empresas de pequeno porte e as microempresas assumem um papel de grande destaque no número total de sociedades empresárias em atividade no Brasil, porquanto, consoante dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, as microempresas representam 93,6%, as pequenas 5,6%, do total das empresas em atividade. Tomadas em conjunto, as pequenas e microempresas somam 99,2% do total (IBGE, 2005). E é de sabença geral que a maioria dessas empresas não tem movimento econômico suficiente para suportar o peso da carga tributária e o custo burocrático para a sua formalização. É grande, portanto, o número de empresas que não consegue sobreviver competitivamente por muito tempo no mercado de trabalho.
Visando, assim, a dar maiores subsídios para as empresas em crise econômico-financeira, foi promulgada a Lei n° 11.101/05 em 9 de fevereiro de 2005, trazendo em seu bojo a recuperação judicial, um instituto inovador em matéria de manutenção e soerguimento da empresa em estado econômico-financeiro crítico.
Após mais de três anos da publicação da sobredita lei, é importante tecer considerações com o fito de aprimorar os debates em torno de sua aplicabilidade e eficácia.
Este trabalho pretende verificar se o objetivo almejado pela nova legislação para o instituto da recuperação judicial – tendo em vista a grande função social assumida pela empresa no direito empresarial moderno – veio efetivamente ajudar na recuperação das pequenas e microempresas brasileiras, levando em consideração suas particularidades, ou se sua eficácia e alcance serão limitados.
Vale destacar que restou importante destacar a função social da empresa e o atual papel por ela exercido, sendo transformadora da realidade sócio-econômico-cultural. Neste contexto, enfatizam-se as pequenas e microempresas, ressaltando a sua relevância na geração de empregos e renda.
Em breve síntese, buscou-se abordar a existência da recuperação judicial em outros países, a título de exemplificação e para dar amplitude concreta ao esboço teórico. Após, verifica-se a análise do instituto da recuperação judicial previsto na Lei n° 11.101/05 e, mais especificamente, suas disposições encaminhadas às pequenas e microempresas.
Por derradeiro, sem a intenção de esgotar o assunto, tampouco revestir-se de verdade absoluta, procurou-se assumir uma posição diante do tema, explicitando as conclusões obtidas.
De se ressaltar que a escolha do tema é de grande valia, porquanto a recuperação judicial aplicada às pequenas e microempresas é instituto ainda recente, implementado pela Lei n° 11.101/2005, que aos poucos se vai colocando em prática.
1. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - IMPORTÂNCIA E FUNÇÃO SOCIAL
1.1 Importância das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
Atualmente, a empresa é encarada como exemplo de dinamismo, que tem poder de influência e de transformação. Constitui-se, na verdade, em uma instituição dotada de poder de transformação da sociedade contemporânea. É da empresa que o Estado arrecada a maior parcela de tributos. Em torno dela tudo circula: os investidores de capitais; os fornecedores; os distribuidores de seus produtos; até mesmo o desempregado da esquina. A importância social da empresa é tamanha que vai além de suas relações econômicas e tributárias. Ela influi no comportamento das pessoas, dita a moda. Influi até no destino de outras empresas. E como se não bastasse, hodiernamente ela atua junto aos mais diversificados segmentos sociais, tais como os setores de educação, saúde, cultura e desporto.
Realmente, a empresa ocupa hoje um status privilegiado dentro da sociedade civil e econômica. Refletir e pensar sobre ela é sinônimo de reflexão da própria sociedade, tal a importância de seu papel e significado. Mas não se pode olvidar que isto se refere não só às sociedades empresárias de grande porte. As pequenas e microempresas também são peças fundamentais para o funcionamento do sistema capitalista.
Com efeito, as pequenas e microempresas, de acordo com o ensinamento de Bezerra Filho, citando dados coletados pelo IBGE, desempenham um relevante papel na economia brasileira, tanto na geração de emprego (60% da oferta de emprego), quanto na geração de renda (21% do PIB), representando 99,2% do total de empresas existentes no Brasil.
Como se percebe, mesmo com todos os problemas vivenciados, as pequenas e microempresas são, atualmente, no Brasil, um segmento dos mais importantes, visto serem o grande fator gerador de ocupação, pois funcionam como agentes de inclusão econômica e social, sendo responsável pela esmagadora maioria dos postos de trabalho gerados no País.
Por meio do fortalecimento de suas atividades, têm o potencial de contribuir com o combate à pobreza, através da geração de trabalho, emprego e melhor distribuição da renda.
Outro ponto que demonstra a preocupação com esse segmento de empresas foi a promulgação da Lei Complementar n° 123/06, denominada "Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte", que almeja, entre vários objetivos, uma maior simplificação e aumento na arrecadação tributária, fortalecendo simultaneamente o setor empresarial e a economia brasileira.
Portanto, à vista de todas essas informações não há como negar a grande importância das pequenas e microempresas dentro da sociedade moderna.
1.2 Função social das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
De início, cumpre esclarecer que o presente trabalho, ao abordar o tema da função social das pequenas e microempresas, não se filia à idéia de que somente as grandes empresas são capazes de exercer esta função.
Neste sentido, não há que se discutir, aqui, a abrangência da função social pelo porte da sociedade empresária, porquanto quando nos referimos à função social da empresa, portanto, diz-se a qualquer empresa, independentemente do seu porte.
Como bem concluiu Fábio Konder Comparato, não há que se discutir qual delas (pequenas ou grandes empresas) têm sido o instrumento de maior eficiência na economia atual, uma vez que "a grande empresa é mais eficiente para a consecução de certos objetivos, e a pequena empresa para a realização de outros".
O fato de uma pequena ou microempresa continuar a existir, diante de um mercado extremamente competitivo, com a presença dos grandes grupos econômicos, de per si já é representativo no seio de uma sociedade, gerando benefícios, não significando que o poderão ser ainda maiores. E a mesma função social, logicamente em medida proporcional ampliada, exerce também a empresa de grande porte, por sua força econômica e de atuação.
A empresa é, atualmente, a grande protagonista do mundo do trabalho e isto significa dizer que sobre ela se constroem relações de sobrevivência e da própria formação e expansão da personalidade. O trabalho, depois da família e da escola, é a principal fonte de aprendizado de relações interpessoais e de superação de desafios intelectuais e emocionais. O salário não é apenas fonte de subsistência; ele é, também, o veículo de realização de sonhos e aspirações pessoais. Portanto, o trabalho não é apenas sinônimo de sobrevivência e o seu significado emocional é muito mais amplo.
Dentro desse contexto é que podemos pensar a verdadeira função social da empresa.
O legislador constituinte consagrou o princípio da função social inserindo-o na Constituição Federal no artigo 5º, XXIII, artigo 170, III, e, ainda, no artigo 182, § 2º e 186. Em todos estes dispositivos a função social veio sempre vinculada à idéia de propriedade. Entretanto, no artigo 5º, a propriedade é tratada como direito individual e nos incisos II e III do artigo 170 como princípios da ordem econômica. A Constituição Federal, ainda, em seu art. 170, IX, dispensou a obrigatoriedade de se dar tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, subentendo, também, o mesmo tratamento para as microempresas.
Atento a essa realidade, o legislador ordinário, percebendo que modernamente o conceito de empresa é algo que transcende uma questão meramente econômica, possuindo uma atuação cada vez vai intrínseca no desenvolvimento da realidade social, também consolidou o sobredito princípio na Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei n° 11.101/05), consoante demonstra o artigo 47, abaixo transcrito:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. [sem grifo no original]
O mestre Comparato, delineando o conceito, explica que:
[...] função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular.
[...]
Algumas vezes, interessados no exercício da função são pessoas indeterminadas e, portanto, não legitimadas a exercer pretensões pessoais e exclusivas contra o titular do poder. É nessas hipóteses, precisamente, que se deve falar em função social ou coletiva.
Quando se trata da esfera social está-se referindo a decisões, ações, atos que levam em conta uma coletividade. O princípio da função social, seja da propriedade, seja da empresa, apareceu com o intuito de inserir a esfera social no que era tratado preponderantemente de forma individual, ou liberal.
Por conseguinte, é importante ressaltar que para a compreensão do princípio da função social da empresa foi estabelecida a mudança de uma visão liberal, individualista, que colocava o interesse da empresa como interesse do proprietário ou de quem detivesse o poder de controle, para uma visão em que a atuação no mercado deve ser limitada pelos interesses de uma coletividade. E ainda, não se pode esquecer a existência de uma cooperação mútua entre empresa e sociedade, com a possibilidade de se desenvolverem relações de solidariedade entre eles.
Portanto, percebe-se a necessidade de envolvimento dos diferentes representantes da sociedade organizada, os quais devem se mobilizar a partir da união de seus esforços e seus interesses para a realização de um fim precípuo, qual seja, a função social da empresa.
Portanto, para a realização da função social da empresa há a necessidade de verdadeira interação entre os diversos interesses envolvidos em favor de uma coletividade. É o que conclui Comparato:
Função significa um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino de vincula-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se está diante de um interesse coletivo, essa função social da empresa corresponde a um poder-dever do proprietário sancionável pela ordem jurídica.
Vale abordar também um ponto de extrema complexidade, afinal, sendo a empresa uma instituição que exerce uma atividade economicamente organizada, preocupada em buscar sempre o lucro e a sua maximização, como poderá ainda exercer um papel social?
Esse é o principal desafio das sociedades empresárias: conciliar o fato de que, não obstante a luta diária pela sobrevivência em um mercado competitivo, onde se busca o lucro e a maximização dos bons resultados obtidos, também há a necessidade de exercerem uma função social.
Nesse ponto, se a atuação das empresas é voltada para a maximização dos lucros e a ocupação de um máximo espaço no mercado, não se pode esperar outra atitude delas senão a realização dessa função social. E essa atitude, aliás, agrega valor à empresa, que só tem a ganhar, sobretudo porque, como se disse, há uma competição no mercado a ser vencida. Destarte, os empresários começaram a ter a consciência de que a atividade empresarial vai além da geração de empregos e do crescimento econômico, influindo diretamente no desenvolvimento social.
De se ressaltar, por fim, que a função social assegura a função social dos bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar uma destinação compatível com o interesse da coletividade. Em contrapartida, a função social não significa uma condição exclusivamente limitativa para o exercício da atividade empresarial, mas seu intuito é também proteger a empresa, principalmente as pequenas e microempresas, contra a ferocidade patrimonialista do mercado, evitando que o próprio mercado se negue.
2. A RECUPERAÇÃO DAS EMPRESAS EM OUTROS PAÍSES
2.1 Estados Unidos
Nos Estados Unidos, a corporate reorganization, implantada desde 1938, através doChandler Act, busca salvaguardar a grande sociedade anônima insolvente, através da reorganização econômica e administrativa necessária ao superamento da crise.
A principal característica do instituto norte-americano para a recuperação das empresas é buscar, sobretudo, salvaguardar o interesse público da economia regional ou nacional. Difere, assim, da simples concordata, que visa exclusivamente ao interesse privado do devedor e de seus credores.
Pressuposto da reorganização societária é a insolvabilidade da companhia, entendida não apenas como déficit patrimonial, mas também inaptidão em adimplir suas dívidas quando do vencimento.
O aspecto mais importante da corporate reorganization reside na elaboração e aprovação de um plano de reorganização da companhia, que deverá conter indicações precisas acerca dos recursos com que conta ou contará a sociedade para fazer face ao seu passivo, atual ou futuro, como a venda de parte do seu ativo, a fusão ou incorporação societária e a obtenção de novos financiamentos.
É feita, ainda, uma análise da capacidade de lucro operacional da companhia, conforme os últimos balanços apresentados e a evolução da conjuntura do mercado.
Tudo isso demonstra o realismo jurídico norte-americano, ao encarar a insolvabilidade da empresa fora dos quadros jurídicos tradicionais, pautando-se fundamentalmente nos problemas administrativos e financeiros enfrentados por aquela.
2.2 França
Em meados da década de 80, a França promoveu uma reformulação em sua legislação falimentar, com edição das Leis n° 84.148 de 01/03/84 e n° 85.980 de 25/01/85. Tais leis instituíram os procedimentos da recuperação e liquidação judiciais, em que se procura garantir ao máximo a sobrevivência da empresa, muitas vezes até mesmo em detrimento de seus credores (GUIMARÃES, 2001, p. 141).
A Lei n° 84.148 está voltada, sobretudo, para a prevenção das dificuldades, valendo-se, para tanto, de informações sobre as atividades empresariais e da concessão de financiamentos. Foi, assim, o caráter preventivo das informações, a grande inovação da lei francesa, porquanto naquele país a prática demonstrou que grande parte dos problemas enfrentados pelas empresas poderiam ser eliminados, caso houvesse informações suficientes sobre sua situação econômica e financeira.
Estas informações consistem em demonstrativos do ativo e do passivo exigível em quadro de financiamento contendo os recursos disponíveis e, nos gastos realizados no exercício anterior, além da divulgação de um plano de financiamento, quando houver.
O sigilo de tais informações é preservado, sendo reveladas apenas aos acionistas por ocasião das assembléias gerais, já que a divulgação precipitada de informações poderia aumentar as dificuldades das empresas.
A Lei n° 85.980, por sua vez, disciplina a recuperação judicial, adotando como fato caracterizador da abertura do processo da recuperação a concessão dos pagamentos.
Entre as fases mais importantes do procedimento de recuperação está o chamado período de observação, no qual o administrador deve traçar com fidelidade a situação da empresa, visando à criação de um plano de recuperação para saneá-la.
Como se vê, a legislação francesa rompeu com o sistema tradicional de falências e concordatas, principalmente com a criação do chamado período de observação, que possibilita realizar uma real avaliação das condições da empresa.
Por esta razão, a Lei 85.980 pode ser considerada um real avanço, já que publicizou institutos anteriormente considerados apenas sob a ótica privada objetivando, assim, a manutenção da atividade empresarial e do nível de empregos.
2.3 Itália
A Itália, além de unificar os códigos da legislação civil e comercial promulgou, também, um novo Código de Processo Civil, além de dar um novo tratamento ao Direito Falimentar, através do Régio Decreto n° 267, de 16/03/1942, que trouxe a figura da administração controlada (amministrazione controllata), uma tentativa de recuperação das empresas em crise.
De acordo com o art. 187 da lei Falimentar italiana, o empresário que se encontra em temporária dificuldade de adimplir suas obrigações e, comprovando a possibilidade de saneamento da empresa, pode requerer ao Tribunal o controle da gestão de sua empresa e da administração de seus credores por um período não superior a 2 (dois) anos.
A função da administração controlada é o saneamento da empresa, para que ao final do procedimento judicial ela volte a ser viável, com capacidade de cumprir suas obrigações.
Um dos pontos de destaque do instituto italiano da administração controlada é a apuração das condições da empresa para que seja iniciado o procedimento. Portanto, a crise econômica deve ser temporária e não caracterizada pela insolvência do devedor de forma definitiva e insuperável.
Jorge Lobo, não poupou elogios ao procedimento da administração controlada. Segundo ele:
[...] o procedimento da administração controlada revela-se como o mais idôneo para realizar a não utópica finalidade da conservação em vida do complexo empresarial com seu nível ocupacional, sem a traumática dissolução da atividade da empresa.
Eis, portanto, três exemplos de aplicação do instituto da recuperação judicial em diversos ordenamentos jurídicos. E, como se vê, nesses diversos ordenamentos a questão da recuperação judicial tem recebido diferentes tratamentos. Cada país procura fornecer uma solução própria que atenda aos seus interesses e particularidades sócio-econômicos.
Ao contrário desses países, que já haviam reformulado seu sistema falimentar há algum tempo, apenas recentemente é que o Brasil modificou a sua legislação concursal, instituindo o modelo de recuperação judicial.
No item que se segue, buscou-se analisar se tal inovação foi bem sucedida.
3. O REGIME DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NA LEI Nº 11.101/05
3.1 A preservação e a recuperação da empresa em crise econômico-financeira
No item 2, procurou-se abordar, em breve síntese, como funciona a recuperação judicial no direito estrangeiro.
Já no Brasil, a legislação concursal vigente desde 1945, o Decreto-lei n° 7.661, tornou-se obsoleta para os dias atuais, pois não possuía mais o dinamismo necessário à nova realidade das empresas. Com as mudanças advindas da globalização, a partir de um aumento na circulação de riquezas e na expansão das multinacionais, conseqüentemente sobrevieram alterações econômicas e sociais no mercado brasileiro, o que, inevitavelmente, se refletiu nas atividades desenvolvidas pelas empresas, sobretudo no tocante às pequenas e microempresas.
Bezerra Filho assim se manifestou:
O que se verificava é que o sistema do Dec.-lei 7.661/45 não conseguia proteger os credores da empresa concordatária ou falida e não conseguia também, por outro lado, preservar a atividade empresária, apresentando-se como sistema incapaz de preservar qualquer tipo de interesse, atendendo apenas, na grande maioria das vezes, ao empresário oportunista e desonesto.
Em 2005, com a edição da Lei n° 11.101, o legislador brasileiro visou a adequar os instrumentos jurídicos concursais aos atuais reclamos empresariais, notavelmente com a adoção do instituto da recuperação.
É assim que, com objetivos bem ousados, a recuperação judicial foi acolhida por nosso ordenamento jurídico, a fim de ajudar a empresa em crise econômico-financeira a superar esta fase e se tornar saudável novamente.
A propósito, como se caracteriza uma situação econômico-financeira crítica que reclame o uso do instituto da recuperação judicial?
Não obstante a ausência de definição legal na lei em comento não é difícil entender quando uma crise econômico-financeira encontra-se efetivamente instalada sobre uma empresa. Aliás, diga-se, o fez bem o legislador, pois não cabe, à legislação, nesse caso específico, fornecer definições trazendo, assim, o risco de engessar um sentido que, num determinado momento histórico, pode não corresponder à realidade ou, então, o risco de a norma esquecer de alguma outra hipótese à qual também ela se aplique.
O processo de negativização da empresa oferece diversos estágios. A recuperação judicial é remédio para salvar empresas em estágios ainda não tipificadores do chamado ponto sem volta. É medida processual indicada para um marco em que o empresário devedor ainda tem tempo e predisposição para enfrentar suas dificuldades financeiras. A cessação de pagamentos pela impossibilidade de solver, de natureza patrimonial e não apenas financeira, é causa de falência. A iminência dessa situação, não sua cristalização, se a empresa for viável, é causa de recuperação.
Na verdade, essa crítica situação verifica-se a partir de uma série de elementos conjunturais que devem ser analisados simultaneamente, numa relação de complementaridade. É o caso, pois, quando da ocorrência da chamada "crise de caixa" – o devedor, embora solvente, não consegue cumprir seus compromissos com pontualidade. Ele possui patrimônio suficiente para quitar suas obrigações, mas se encontra em dificuldade de fazê-lo, pois não dispõe imediatamente das quantias necessárias para tanto.
Uma crise patrimonial seria outra modalidade de situação crítica. Segundo Fazzio Júnior, configura-se na insuficiência de bens do ativo para atender à satisfação do passivo. Citando o exemplo de Fábio Coelho, é o caso em que "o patrimônio líquido negativo pode significar apenas que a empresa está passando por uma fase de expressivos investimentos na ampliação de seu parque fabril".
Por fim, outra hipótese seria quando a empresa, apesar de possuir um patrimônio líquido positivo, ainda viável, verifica que necessita de uma reorganização de suas atividades e, preventivamente, se vale da recuperação, demonstrando que sua insolvência é previsível, através de indícios razoáveis.
Frise-se que não há aqui o objetivo de esgotar todos os casos a ensejar a recuperação judicial. O importante é que, diante de todas as dificuldades existentes, se demonstre que a empresa seja viável economicamente, oferecendo condições de superar a fase crítica, apresentando um laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, segundo a regra inscrita no art. 53 da Lei n° 11.101/05.
3.2 A recuperação judicial na Lei n° 11.101/05
Com a promulgação da atual Lei de Recuperação de Empresas e Falências, o fenômeno jurídico da concordata foi definitivamente abolido do sistema concursal brasileiro. Para substituí-la, foi instituída a recuperação judicial.
Destarte, como uma das principais inovações da Lei n° 11.101/05, que entrou em vigor em 8 de junho 2005, o instituto da recuperação judicial, previsto mais especificamente em seu Capítulo III, tem por escopo:
[...] viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (art. 47)
É notório, pois, que a recuperação judicial destina-se às empresas em situação de crise econômico-financeira, com possibilidades, porém, de superação. Caso contrário, seu destino natural será a falência.
Logo, a recuperação judicial visa a sanear a empresa em crise econômico-financeira a fim de permitir sua manutenção. Tal tentativa de recuperação encontra-se vinculada ao valor social que possui uma empresa em funcionamento, como frisado alhures.
De acordo com o artigo 48, apenas o devedor, empresário individual ou sociedade empresária [01], em estado de crise econômico-financeira, que conte com mais de 02 (dois) anos de exercício regular de suas atividades possuirá legitimidade para requerer recuperação judicial (caput, do art. 48).
Aqui o legislador entendeu que não seria razoável que uma empresa com menos de dois anos de existência seja colocada pelo devedor numa tal situação que precisasse de socorro judicial para se recuperar.
Ora, sob nossa ótica, este prazo mínimo de existência legalmente definido resta absurdo e é passível de críticas, haja vista que o índice de mortalidade das pequenas e microempresas dentro do período de 2 (dois) anos chega a 44% [02], segundo dados do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE, 2002). Logo, observa-se que a atual Lei de Recuperação e Falências não levou em consideração a realidade deste segmento empresarial.
Contudo, apenas o requisito do tempo de exercício exigido não é suficiente para obter-se a recuperação judicial. É preciso também que o devedor preencha os requisitos cumulativos enumerados pelo art. 48. Já o art. 50 enumera as várias formas com as quais constituem meios de recuperação judicial.
A Lei optou por deixar ao alvedrio das partes interessadas, devedor e credores, a escolha da melhor forma de recuperação trazendo um rol de hipóteses exemplificativo, de modo que poderá haver outras situações que autorizem a recuperação judicial.
Uma vez decidida qual a forma ou quais as formas (já que o devedor pode optar por mais de uma) pelas quais se dará a recuperação judicial da sociedade em crise, tem início o processo desta recuperação.
Na primeira etapa deste processo, chamada de fase postulatória por Coelho, o devedor apresenta uma petição inicial com seu pedido de recuperação ao juiz que poderá recebê-la ou não.
A petição inicial de um pedido de recuperação judicial, além de preencher os requisitos para legitimação ativa, previstos no artigo 48 da Lei e os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, deverá ser instruída com os documentos indicados no artigo 51.
Em instrumento apartado, deverá o devedor expor as causas concretas da sua situação patrimonial e as razões da crise econômico-financeira. Mas uma exposição vaga como, por exemplo, uma mera referência à recessão mundial ou brasileira não atende à exigência legal. É preciso relacionar de forma clara os fatos que levaram o devedor à crise, pois somente com um diagnóstico bem feito da situação existirá chance de sucesso para a recuperação. Entre as causas concretas apresentadas pelo devedor e o seu plano de recuperação deve haver uma relação lógica.
Em se tratando de pequenas e microempresas, o parágrafo 2°, do artigo 51 da Lei, faculta-lhes a apresentação de livros e escrituração contábil simplificada nos termos da legislação específica.
Da apresentação da petição inicial de recuperação judicial existe a hipótese de o juiz indeferi-la ou de julgar, em tese, improcedente o pedido. O interessante para o devedor é que, nestes casos, a Lei não prevê a decretação de falência.
Estando em termos a documentação exigida no art. 51 da Lei n° 11.101/05, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial.
Ressalte-se que o devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores (§ 4°, do art. 52).
3.3 Análise dos principais instrumentos jurídicos de recuperação judicial das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
3.3.1 O plano geral de recuperação judicial
O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias, contados da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. Caso este prazo não seja cumprido, a recuperação judicial será convolada em falência (art. 53, caput).
Para Coelho (2005, p.173), em princípio, o plano de recuperação judicial é imutável, sob pena de falência. Contudo, ele entende que sempre que a condição econômico-financeira do devedor passar por consideráveis mudanças deve ser permitida a revisão do plano. Segundo este autor, o devedor deveria apresentar, juntamente com o requerimento de aditamento do plano, uma exposição circunstanciada dos fatos que fundamentam a revisão. O aditamento seria admitido mediante retificação pela assembléia-geral dos credores sujeita ao mesmo quórum qualificado de deliberação previsto para aprovação do plano original.
Dispõe ainda a Lei, em seu artigo 67, que os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais para fins de classificação, em caso de decretação de falência.
E o parágrafo único deste mesmo artigo fixa que os créditos quirografários, sujeitos à recuperação judicial, pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los nessa fase, terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, até o limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação (§ único do art. 67).
Ambas foram excelentes inovações do legislador, pois funcionam como um incentivo para que aqueles que negociam com a empresa continuem a fazê-lo durante a recuperação judicial. A continuidade do fornecimento normal de bens e serviços à empresa em recuperação com certeza em muito contribuirá para o sucesso do plano, pois permitirá a constância do negócio do devedor.
Já o art. 68 autoriza as Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a deferir, nos termos da legislação específica, o parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, nos termos do Código Tributário Nacional. Este dispositivo poderá beneficiar, em verdade, a recuperação econômica da empresa que possuir expressivo passivo fiscal.
Novidade bem vinda da Lei é a dissociação do destino da empresa e o de seus administradores. Guimarães já divulgava a instauração legal da "distinção entre o homem e a empresa, assegurando todas as possibilidades razoáveis de sobrevivência às empresas competitivas, vítimas de uma falha acidental imputável a seus dirigentes ou provocada por circunstâncias excepcionais".
É claro que, se os administradores eleitos pelos sócios ou o acionista controlador estão agindo correta e profissionalmente, não há motivo para removê-los da administração. Mas, se as causas da crise econômico-financeira da empresa são resultado de administração negligente ou ruinosa, os responsáveis devem ser substituídos.
Maria Celeste Guimarães, avançando neste tópico, alude ao direito falimentar francês, pelo qual a distinção "homem-empresa" não se esgota no afastamento do empresário ou na indisponibilidade dos seus bens. Neste ordenamento jurídico, o Poder Judiciário tem o poder de forçar os administradores a ceder suas ações ou quotas de capital, expulsando-o do quadro social da empresa, podendo, ainda, destinar o produto dessa venda ao pagamento de débitos sociais.
A Lei então permite que o juiz afaste o administrador se assim determinar o plano de recuperação judicial, ou se deixar de realizar as funções que a Lei lhe outorga, e também nas demais hipóteses indicadas nos incisos e alíneas do artigo 64.
Com a destituição do devedor, o comando da atividade empresarial é assumido pelo administrador judicial que passará a responder pela gestão dos negócios da empresa até que a assembléia-geral de credores delibere sobre a escolha de um gestor judicial [03] (art. 65).
Com o pagamento dos credores e a satisfação de todas as obrigações assumidas no plano de recuperação judicial e vencidas no prazo previsto no caput do artigo 61 desta Lei, o devedor fica autorizado a requerer do juiz a sentença de encerramento da recuperação judicial.
3.3.2 O plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte
Correta é a percepção que faz Comparato, alertando para a necessidade de se dispensar tratamento diferenciado às empresas, quando afirma que:
[...] não há como negar que sob o aspecto microeconômico, ou seja, considerando-se cada unidade empresarial isoladamente, a importância das empresas varia, caso a caso, não só em razão da escala de sua atuação no mercado, como também pelo setor econômico ao qual pertencem. Portanto, é logicamente insustentável ter como iguais perante a lei concursal a ‘sociedade multinacional e a quitanda da esquina; a empresa de telecomunicações e a fábrica de confeitos; o conglomerado financeiro e o conjunto de diversões circenses [...].
Aparentemente consciente desta realidade, o legislador brasileiro elaborou um procedimento simplificado voltado especificamente para o segmento das pequenas e microempresas e o inseriu na Seção V, dentro do Capítulo III, da Lei de Recuperação de Empresas e Falência.
Desta forma, o plano especial de recuperação judicial previsto nos artigos 70 a 72 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência destina-se exclusivamente às pequenas e microempresas, cuja conceituação legal pode ser encontrada no Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei n° 9.841, de 05.10.1999):
No entanto, não há na Lei qualquer impedimento específico a que a pequena empresa se valha também da recuperação judicial e extrajudicial prevista nas demais seções deste Capítulo III e no Capítulo VI, embora, como já observado, a complexidade daqueles procedimentos certamente desestimulará tal opção.
Reforça o entendimento do autor, ora citado, a previsão legal do parágrafo 1° ao exigir que a pequena ou microempresa que optar pelo plano especial afirme sua intenção de fazê-lo na petição inicial. Conclui-se, portanto, que na ausência desta afirmação a opção é pelo plano geral de recuperação judicial.
Eliminando qualquer dúvida a respeito, o artigo 72 dispõe que "Caso o devedor [...] opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção [...]", ou seja, existe a possibilidade de se optar pelo outro plano supra mencionado.
O artigo 70 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências determina que as normas gerais do plano geral de recuperação judicial aplicam-se ao plano especial, quando não colidirem com as normas específicas deste:
Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1° desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo [sem grifo no original].
Assim, a petição inicial deve ser apresentada de acordo com o que estabelece o artigo 51 da Lei, ressalvado o disposto no parágrafo 2° deste mesmo artigo que permite às pequenas e microempresas apresentar livros e escrituração contábil simplificados, nos termos da legislação específica (art. 7° da Lei n° 9.317/96) no intuito de atender a exigência do inciso II.
Deferido o pedido de recuperação pelo juiz, o plano especial de recuperação judicial deverá ser apresentado no prazo previsto no artigo 53 da Lei, ou seja, em 60 (sessenta) dias contados da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial e estará sujeito a algumas condições, sob pena de falência. Caso o pedido seja indeferido, o juiz extinguirá o feito por sentença.
Tal qual o revogado instituto da concordata preventiva, o plano especial abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do artigo 49 da Lei (inciso I, do art. 71).
Neste tipo de plano, os credores que não forem por ele atingidos não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial (§ 2°, do art. 70).
De forma também semelhante ao que previam as normas do revogado Decreto-lei n° 7.661/45, que disciplinavam a concordata preventiva, determina a Lei de Recuperação de Empresas e Falências que o plano especial de recuperação das pequenas e microempresas contenha um parcelamento dos débitos do devedor (inciso II, do art. 71).
A diferença entre ambas as legislações está no prazo do parcelamento, já que, no plano especial, o parcelamento pode ser firmado em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano), enquanto, na concordata preventiva, havia mais de uma opção de prazo para pagamento do débito.
Além disto, a nova Lei determina que o plano contenha a previsão do pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da distribuição do pedido de recuperação judicial (inciso III, do art. 71).
Finalmente, o plano especial de recuperação judicial deve estabelecer a necessidade de autorização do juiz, depois de ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados (inciso IV, do art. 71).
Assim, o devedor mantém a administração normal de sua empresa, sofrendo, porém, esta limitação em seu poder de decisão, de tal forma que não poderá aumentar despesas ou contratar novos empregados, a não ser com autorização judicial.
Aqui, no tocante ao Comitê de Credores, vale citar o posicionamento crítico de Amador Paes de Almeida. Segundo este autor, "o instituto da recuperação judicial dá ênfase à preservação da empresa, com a manutenção do emprego, fundamental à sobrevivência do trabalhador e de sua família". Contudo, ele rechaça a idéia da criação de um comitê, pois representará, na prática, uma burocratização do processo, com prejuízos manifestos ao procedimento. Em sua opinião, melhor seria a nomeação pura e simples de um administrador, pois um colegiado dificilmente manteria a unidade necessária.
Com relação ao prazo prescricional, o pedido de recuperação judicial, com base em plano especial, não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano (§ único, do art. 71).
Conseqüentemente, como somente os créditos quirografários estão abrangidos por este plano, será muito difícil a recuperação de uma pequena ou microempresa, já que, como visto, depois dos créditos quirografários, suas maiores dificuldades em pagar seus credores concentram-se nas áreas trabalhista, fiscal e de empréstimos bancários.
Da mesma forma, não se concede ao pequeno e microempresário a manutenção, pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, de máquinas, equipamentos e veículos que estejam alienados fiduciariamente ou arrendados.
Também nesta hipótese, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei (art. 72).
Determina o parágrafo único, do artigo 72 que o juiz julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do artigo 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caputdo artigo 71 desta Lei.
Assim, em relação às objeções que porventura façam os credores ao plano especial de recuperação judicial, aplica-se o disposto no artigo 55. Os credores devem ter a iniciativa de fazê-lo, pois não serão intimados, citados, nem convocados por edital para fazê-lo.
Denota-se da Lei, portanto, que o pedido de recuperação judicial com base no plano especial envolve um risco bastante considerável, pois basta que haja objeções de credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários sujeitos à recuperação para que o juiz esteja autorizado a decretar a falência da pequena ou microempresa.
A única vantagem aparente deste tipo de recuperação é a de que uma vez homologada a proposta de parcelamento por sentença judicial, operam-se os efeitos do benefício, como a suspensão das ações e execuções e a novação das obrigações compreendidas no plano especial.
Não cumprido o plano, o juiz poderá operar a convolação da recuperação judicial em falência.
Como bem observou Bezerra Filho, o novo sistema de recuperação, delineado para as microempresas e empresas de pequeno porte, assemelha-se bastante à sua predecessora concordata preventiva, regulamentada pelos artigos 139 e seguintes do revogado Decreto-lei n° 7.661/45.
Com efeito, comparando-se a sistemática de uma e de outra, evidencia-se a similitude entre ambas. O artigo 147 do citado Decreto-lei obrigava todos os credores quirografários à concordata concedida, hoje isto é repetido pela Lei de Recuperação de Empresas e Falência no seu artigo 71, inciso I. Antes, havia a previsão no artigo 156 da oferta de pagamento parcelado, hoje, também, no artigo 71, II; antes, o artigo 163 fixava a correção do débito e juros de 12% (doze por cento) ao ano, hoje, também, conforme artigo 71, II. E antes, o artigo 156 estabelecia um prazo máximo para pagamento do débito, sob pena de falência, conforme artigo 175, § 8°, hoje, ocorre o mesmo, segundo os artigos 71, II e 73, IV.
Logo, nestes aspectos apresentados, não houve quase inovação do legislador. A conseqüência disto é a pequena atração que este novo instituto exercerá sobre as pequenas e microempresas.
Reitere-se que, apesar das empresas de pequeno porte poderem optar pelo plano geral de recuperação judicial, sua complexidade procedimental já demonstra que este novel instrumento jurídico só será aproveitado por empresas de grande e médio porte.
E o mero parcelamento das dívidas quirografárias talvez não consiga por si só atingir o objetivo de retirar as pequenas e microempresas de sua crise, uma vez que seus recursos são pequenos, enquanto seu passivo mais pesado concentra-se também nas dívidas de cunho trabalhista e fiscal, excluídas deste tipo de recuperação judicial.
Não se pode perder de vista que, em termos de recuperação de pequenas e microempresas em crise econômico-financeira, o círculo de interesses envolvidos na tentativa de recuperação de uma empresa menor é bem restrito. Ela movimenta poucos recursos, possui poucos credores e empregados e seu impacto, na comunidade onde atua, costuma não ter influência suficiente, a ponto de sua extinção provocar prejuízos sócio-econômicos tão relevantes que levem a todos a se envolver na sua recuperação.
Todavia, como já se disse, não podemos considerar a pequena ou microempresa em sua individualidade. Ao contrário, em sua totalidade são numerosas e exercem autêntica função social.
Não há dúvida de que o diploma legal falimentar anterior precisa ser atualizado para se adaptar ao novo momento da atividade empresarial. A nova Lei, manifestamente, possui boas disposições, mas foi lamentável o franco favorecimento concedido ao capital financeiro, bem como a manutenção do privilégio fiscal sobre os demais créditos.
Assim, seria preciso que a Lei de Recuperação de Empresas e Falências aumentasse as facilidades para atingir o seu objetivo, principalmente em relação aos tributos de qualquer espécie devidos, sob pena de se tornar completamente ineficaz.
Não obstante a acertada a opinião de Bezerra Filho (2005, p.177), para quem "a recuperação de um devedor é mais um fenômeno econômico do que jurídico" estando, portanto, a depender, além do interesse do devedor, da existência de credores economicamente interessados em tal recuperação, acredita-se que uma legislação adequada pode oferecer as soluções técnicas necessárias para sanear uma empresa em crise, mas que seja economicamente viável.
3.3.3 Posicionamento crítico ao plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte
É bem provável que a preocupação do legislador em elaborar um instrumento específico de recuperação judicial para as microempresas e empresas de pequeno porte seja conseqüência do reconhecimento constitucional que, sensibilizado pelas suas peculiaridades, determinou que elas tivessem um tratamento diferenciado e favorecido.
Ocorre que, além da crítica de que o instituto da recuperação judicial apenas deu uma nova roupagem à concordata preventiva, existem algumas contradições entre a finalidade da recuperação judicial e alguns artigos da Lei que deixaram de observar a realidade vivenciada das pequenas e microempresas brasileiras e ainda privilegiaram certos credores.
Ao estabelecer, por exemplo, no caput do artigo 48, que poderão requerer recuperação judicial as empresas que exercerem regularmente suas atividades há mais de dois anos, o legislador demonstrou simplesmente ignorar o altíssimo índice de mortalidade e informalidade das pequenas e microempresas no Brasil. Esta exigência com certeza representa um grande obstáculo ao instituto da recuperação judicial, imposto à maioria destas espécies empresariais.
Não obstante a louvável introdução do princípio da conservação e manutenção da empresa, a nova Lei de Recuperação de Empresas e Falência optou por excluir do âmbito da recuperação judicial das pequenas e microempresas uma série de créditos, privilegiando determinados credores, dentre os quais se destacam os fiscais, os bancários e os trabalhistas. Esta limitação da abrangência do instituto da recuperação judicial somente aos créditos quirografários não representa um grande atrativo para o pequeno e microempresário, pois não raro quando estes se encontram em estado de crise econômico-financeira suas dívidas já são muitas e, como dito, não são meramente quirografárias.
Outra crítica já ressaltada neste trabalho é a de que as normas relativas à recuperação judicial são bastante parecidas com as disposições da revogada concordata preventiva, pois elas estabelecem que o plano especial de recuperação judicial abrangerá somente créditos quirografários, cujo pagamento poderá ser parcelado em no máximo 36 meses.
Conseqüentemente, como somente os créditos quirografários estão abrangidos por este plano, acredita-se que será muito difícil a recuperação de uma pequena ou microempresa, já que suas dificuldades em pagar seus credores concentram-se não só nas dívidas de cunho quirografário, mas também nas áreas trabalhista, fiscal e financeira.
Da mesma forma, não foi concedido ao pequeno e microempresário o benefício da manutenção, pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, de máquinas, equipamentos e veículos que estejam alienados fiduciariamente ou arrendados. Isto poderá tornar a recuperação inviável, na medida em que os equipamentos, maquinários e veículos com os quais a empresa trabalha poderão ser dela rapidamente retirados.
O pedido de recuperação judicial, com base no plano especial, envolve ainda um risco bastante considerável, pois basta que haja objeções de credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários sujeitos à recuperação para que o juiz esteja autorizado a decretar a falência da pequena ou microempresa.
A única vantagem aparente deste tipo de recuperação é a de que uma vez homologada a proposta de parcelamento por sentença judicial, operam-se os efeitos do benefício, como a suspensão das ações e execuções e a novação das obrigações compreendidas no plano especial.
Pode haver quem defenda a possibilidade de as empresas de pequeno porte optarem pelo plano geral de recuperação judicial, mas a complexidade procedimental deste novo instrumento jurídico indica que ele só será aproveitado por empresas de grande e médio porte.
E reitere-se que o mero parcelamento das dívidas quirografárias talvez não consiga, por si só, atingir o objetivo de retirar as pequenas e microempresas de sua crise, pois, como já dito alhures, seus recursos são pequenos, enquanto seu passivo mais pesado concentra-se também nas dívidas de cunho trabalhista e fiscal, lamentavelmente excluídas da recuperação judicial.
Ressalte-se que não se está afirmando aqui que devam ser adotados, a qualquer custo, mecanismos de manutenção indiscriminada de qualquer atividade econômica, pois também existem outros motivos pelos quais se acredita que o instituto da recuperação judicial não será um instrumento jurídico de grande valia para as pequenas e microempresas.
A série de dificuldades enfrentadas atualmente pela pequena e microempresa no Brasil como: mão-de-obra desqualificada, falta de inovação tecnológica, falta de capital de giro, elevada carga tributária, alto índice de informalidade, problemas financeiros, falta de uma política de crédito e incentivo para seu desenvolvimento, retrata uma realidade cada vez mais desestimulante para aqueles que vivem desses negócios, refletida pelo seu alto índice de mortalidade.
Tendo em vista que as pequenas e microempresas constituem – como qualquer outra empresa – um lugar onde se conjugam múltiplos interesses, desde os salários de seus empregados, os tributos para o Estado, as obrigações com credores e os lucros almejados, conclui-se que seu êxito no mercado depende da colaboração de todos envolvidos.
No estabelecimento do equilíbrio dessa equação que envolve o devedor, seus credores, e a sociedade, o Estado, como agente de regulação e implementação de políticas públicas, será o fiel da balança. Nesse ponto, caberá observar se a partir da vigência da "Lei Geral de Pequenas e Microempresas" este setor empresarial será estimulado, com a redução da informalidade e a criação de um ambiente mais propício ao desenvolvimento e fortalecimento dos pequenos negócios.
Assim, na busca do que é melhor para a recuperação da unidade produtiva em risco de extinção, os credores e a figura do juiz terão papel fundamental. Aos primeiros caberá atuar ativamente no processo. Por sua vez, a atuação dos juízes deverá, no encaminhamento do processo, e em face da relevante função social que a preservação da pequena e microempresa encerra, ser fundada no artigo 47 da nova Lei, no seu amplo alcance.
Espera-se que, nos casos em que haja real possibilidade de reorganização destas empresas, prevaleça sempre o interesse coletivo da sua preservação em face do direito individual de crédito envolvido na recuperação.
Conclusão
As pequenas e microempresas, atualmente, representam 99,2% do número total de empresas em atividade no Brasil. Devido ao alto custo para se manterem na formalidade e ao enorme peso da carga tributária, consideradas em sua totalidade, 44% dessas empresas não chegam, sequer, a completar dois anos em atividade.
Mesmo diante de um quadro tão desfavorável, ainda assim é forçoso reconhecer que as pequenas e micro empresas desempenham verdadeira função social, uma vez que são geradoras de emprego e renda.
Países como os Estados Unidos, França e Itália, instituíram a recuperação judicial para as suas empresas, sendo que cada ordenamento jurídico procurou fornecer uma solução própria que atendesse aos seus interesses e particularidades sócio-econômicos.
A Constituição Federal consagrou a necessidade de se dispensar tratamento favorecido o princípio da função social da propriedade, correlacionando-o com a necessidade de se dar tratamento favorecido à pequena e, conseqüentemente, à microempresa.
Trilhando os passos da modernização dos seus conceitos e concepções legais e atendendo aos reclamos empresariais e constitucionais, o direito comercial, recentemente, reformulou sua legislação concursal. O já obsoleto Decreto-lei n° 7.661/45 foi substituído pela Lei n° 11.101/05.
Atendo, justamente, a esse clamor do setor empresarial, a nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências entrou em vigor desde 9 de junho de 2005, trazendo, dentre várias novidades, o instituto da recuperação judicial para o nosso ordenamento jurídico, com a finalidade de recuperar a empresa em crise econômico-financeira, mas que fosse viável operacional e economicamente.
Restou constatado que a sociedade empresária, uma vez em dificuldade, configurando uma situação real de viabilidade econômica, estará ela com total legitimidade à apresentação de um plano visando à sua recuperação.
Ao lado do plano geral de recuperação judicial, utilizável por qualquer tipo de empresa, a nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências trouxe a possibilidade de apresentação de um plano especial de recuperação judicial, voltado exclusivamente para as microempresas e empresas de pequeno porte.
A previsão desse plano especial de recuperação judicial na novel legislação concursal não obsta que as pequenas e microempresas também se utilizem do plano geral.
No capítulo reservado à recuperação judicial, ficou taxado que as sociedades empresárias, inclusive as pequenas e microempresas, para se beneficiarem do plano de recuperação, devem ter exercido suas atividades há pelo menos dois anos, requisito este que não condiz com a atual realidade enfrentada por aquelas últimas.
O plano especial de recuperação para as pequenas e microempresas prevê apenas a renegociação dos créditos quirografários, excetuando do plano os créditos grafados com garantia real, trabalhistas, fiscais e bancários.
Estabelecido o plano especial, o parcelamento do débito pode ser firmado em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano), com o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da distribuição do pedido de recuperação judicial.
O pedido de recuperação judicial, feito com base no plano especial, não acarretará a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano (§ único, do art. 71).
Cumprido o parcelamento, será declarada extinta a obrigação por sentença judicial.
BIBLIOGRAFIA
Livros e Revistas Jurídicas
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Concordata. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução de Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro São Paulo, ano XXXV, n. 104, out/dez, 1996, p. 109-126.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada.3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
BOITEUX, Fernando Neto. A função social da empresa e o novo código civil. In:Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, ano XLI, n.125, jan/mar, 2002, p. 48-57
COELHO, Fábio Ulhôa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2005.
COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n. 50, abr./jun. 1983a, p. 57-74.
______. Função social da propriedade dos bens de produção. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n.63, jul./set. 1986, p. 71-79.
______. Estado, empresa e função social. In: Revista dos Tribunais. ano 85, v. 732, outubro de 1996, p. 38-46.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação judicial de empresas. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
LOBO, Jorge Joaquim. Direito da crise econômica da empresa. Revista de Direito Mercantil. São Paulo: Malheiros, 1998.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. I.
Legislação
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 5 out. 1988.
BRASIL. Lei n. 11.101 – 9 jun. 2005. Lei de Recuperação de Empresas e Falências.
BRASIL. Lei n. 10.406 – 10 jan. 2002. Código Civil.
Sítios na internet
FAZZO JÚNIOR, Waldo. Reflexões sobre a crise econômico-financeira como pressuposto da recuperação empresarial. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 211, 2 fev. 2004. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4787. Acesso em 13 Dez 2006.
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE. Disponível em: http://www.ibge.gov.br
RIBEIRO, Maria Piedade Fernandes; SOUZA, Vânia Pinheiro de. Elaboração de Trabalhos Acadêmicos: monografias (TCC), dissertações, teses e memoriais. Juiz de Fora, 2004. Disponível em: http://www.biblioteca.ufjf.br/index.php?option=com_content&task=view&id=47&Itemid=65. Acesso em 18 Jan 2007.
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Disponível em: http://www.sebrae.org.br.
http://www.sebrae.com.br/br/mortalidade.asp
Notas
- Segundo o art. 2° da Lei de Recuperação, exclui-se da sua aplicação a empresa pública, a sociedade de economia mista, a instituição financeira pública ou privada, a cooperativa de crédito, o consórcio, a entidade de previdência complementar, a sociedade operadora de plano de assistência à saúde, a sociedade seguradora, a sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas a estas.
- Disponível em: <http://www.sebrae.com.br/br/mortalidade_empresas.asp
- Ao gestor judicial compete dirigir a atividade econômica e executar o plano de recuperação após sua aprovação. Ele passa a ser o representante legal da sociedade devedor nos atos relativos à gestão da empresa.
Sobre o autor
Filicio Costa GonçalvesE-mail: Entre em contato
Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº1898 (11.9.2008)
Elaborado em 08.2008.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
GONÇALVES, Filicio Costa. Lei de falências – algum tempo depois de sua publicação. Uma análise da recuperação judicial das pequenas e microempresas e sua função social. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1898, 11 set. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11709>. Acesso em: 12 set. 2008.
